Gazdasági Versenyhivatal

Vj-47/1998/50

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa dr. Szalma Miklós ügyvéd (1051 Budapest, Szent István tér 4-5.) által képviselt Westpharma Gyógyszerkereskedelmi Részvénytársaság (1113 Budapest, Bartók Béla u. 152.) eljárás alá vont vállalkozás ellen gazdasági erőfölénnyel történő visszaélés tárgyában indított eljárásban tárgyaláson meghozta a következő

határozatot

A Versenytanács az eljárást megszünteti.

A határozat felülvizsgálatát a kézbesítéstől számított harminc napon belül a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtható, de a Fővárosi Bírósághoz címzett keresettel kérheti az eljárás alá vont vállalkozás.

Indoklás

I.

A Westpharma Rt. 1997. november 29-én jött létre egyesüléssel: a Westpharma Rt-be (korábbi nevén Győr-Moson-Sopron Megyei Gyógyszerkereskedelmi Rt.) beolvadt a zalaegerszegi székhelyű Zalagyógyszer Rt. és a szombathelyi székhelyű Pharmaco Gyógyszerkereskedelmi Rt., melyek korábban a gyógyszertárakat magába foglaló megyei gyógyszertári központok részvénytársasággá alakult jogutódjaiként működtek és 1996. évig az önkormányzatok tulajdonában álltak.

Az önkormányzatok 1997. tavaszán részvényeik többségét különböző befektetőknek (OTP, Aragó Rt, Heliomed Rt. stb.) értékesítették; pontos tulajdoni arányuk nem ismeretes, de 50 % alatt van.
Eljárás alá vont vállalkozás tevékenységi körébe gyógyszergyártás, gyógyszer nagykereskedelem, kiskereskedelem, gyógyászati segédeszköz kiskereskedelem tartozik. Működési területe Nyugat-Magyarország.
A Győr-Moson-Sopron megyében működő 81 közforgalmú és 35 fiókgyógyszertárból kb. 10-14 van a tulajdonában,
Vas megyében 45 közforgalmú, 12 fiókgyógyszergyárból: 17.
Zala megyében 64 közforgalmú, 18 fiókgyógyszertárból: 40-50.

1998. évben az Egészségbiztosítási Pénztárak megszüntették a gyógyszertámogatást arra hivatkozással, hogy az 1994. évi LIV. törvény 36. § (1) bek. szerint közforgalmú gyógyszertárakat gazdasági társaság nem működtethet, csak egyéni vállalkozó vagy betéti társaság. Erre tekintettel eljárás alá vont vállalkozás úgy határozott, hogy a gyógyszertárak működtetését gazdasági társaságokon keresztül gyakorolja, melyben személyi jogosult beltagként általánosságban a gyógyszertár alkalmazottként dolgozó vezetője vesz részt, míg két kültagja olyan befektetési társaság, amelyben ugyanaz a társaság rendelkezik többségi tulajdonnal (Arago Rt.), mint a Westpharmában. A korábbi gyógyszertári alkalmazott (alkalmazottak) tőkebefektetése minimális.
A befektetési társaságok létrehozása érdekében megkereste a gyógyszertárak vezetőit illetőleg alkalmazottakat, akik szándéknyilatkozatot tettek, majd létrejött a társasági szerződés; ezt követően haszonbérleti előszerződést kötöttek, ennek megfelelő tartalommal pedig szindikátusi szerződést.
A társasági szerződések tartalma lényegében azonos:
- a társaság 99 évre alakul,
- beltagjai gyógyszerészek (személyi joggal rendelkező gyógyszerész, illetőleg második gyógyszerész),
- kültagok a Quadron Kereskedelmi és Szolgáltató Kft.,
Cirrusz Befektetési Rt.,
- a személyi joggal rendelkező gyógyszerész kötelezettséget vállal arra, hogy csak a tagok gyűlésének határozata alapján mond le, vagy engedi át a személyi jogot - de csak a második gyógyszerésznek; ha utóbbi tagsági viszonya megszűnik, a kültagok nevezhetik meg a helyébe lépő tagot;
- a gyógyszertár áthelyezését a személyi joggal rendelkező gyógyszerész nem kezdeményezi.
- a vagyoni hozzájárulás a beltagok részéről többnyire: 25.000.- és 1.000.-Ft, a kültagok részéről 64.000.- és 1.000.-Ft.
- a nyereség felosztásáról úgy rendelkeztek, hogy a beltagokat vagyoni betétjük egymáshoz viszonyított arányában megilleti a nyereség 80 %-a, a kültagokat 20 %-a; ettől egyhangúlag térhetnek el.

A szindikátusi szerződést a gazdasági társaságok és az eljárás alá vont vállalkozás ugyancsak azonos lényegi tartalommal kötötték.
Megfogalmazott cél: a társasági, haszonbérleti, szállítási és adásvételi szerződésekben foglaltak megvalósítása, végrehajtása.
A szerződés tárgya: eljárás alá vont vállalkozás gyógyszertára, ingatlana,
az ingatlan berendezései és felszerelési tárgyai, melyet a bt-nek pályázat és licitálás nélkül bérbe ad.
A 2/b. pontban rögzítették eljárás alá vont részéről biztosított "előnyöket":
- vevőkör átengedése,
- gyógyszerkészlet nyilvántartás, vények elszámolását ellenőrzését végző számítógépprogram átengedése,
- a működéshez szükséges know how átengedése,
- jogszabályban meghatározott nagykereskedelmi árnál kedvezőbb gyógyszerárak és fizetési feltételek,
- beltag betétét meghaladó osztalékra és munkadíjra jogosultsága,
- lehetőség a bt. beltagjainak saját tőke nélküli vállalkozásra.

Ennek fejében a bt. tagjai
- az ajánlott haszonbért elfogadják,
- 10 évre vállalják, hogy minden naptári hónapban eszközölt beszerzéseik 90 %-ának megfelelő árút és galenusi termékek 90 %-át eljárás alá vonttól vásárolják,
- a haszonbérletre vonatkozóan úgy rendelkeztek, hogy 10 év lejárta után meghosszabbodik további 10 évre,
- vállalják a rendes és rendkívüli felújítás, karbantartás költségét.

E szerződés tartalmaz egy szállítási megállapodást:
- a beszerzés 90 %-ának megfelelő árut eljárás alá vonttól szerzi be a társaság,
- a termékre eljárás alá vont a jogszabályban meghatározott nagykereskedelmi árból 1,5 % kedvezményt ad, illetőleg bizonyos esetekben 90 % feletti beszerzésekből 4 %-ot,
- a fizetésre 30 napi haladékot biztosít.
Ugyanitt megismétlik a személyi jog jogosultjának kötelezettségeit.

1998. május 6-án a Magyar Gyógyszerész Kamara, továbbá a Westpharma illetőleg a Coloniapharma Rt. között megbeszélés volt a szindikátusi szerződések tartalmát illetően, amelynek eredményeként május 22-én megállapodás született. Ebben rögzítik előzményként, hogy a gyógyszertárak működtetésére eljárás alá vont, illetőleg a Coloniapharma betéti társaságokat alapított. A szerződésekkel kapcsolatos kamarai észrevételeket elfogadva eljárás alá vont vállalta a szerződések módosítását olyképpen, hogy
- az ingatlanok felújításával, karbantartásával kapcsolatosan a Ptk. szabályait tartja irányadónak,
- Zala megyében a szállítási arányt azoknál a gyógyszertáraknál, ahol a havi nettó árbevétel 10 millió forintnál kisebb 75 %-ra, 10 millió forintnál nagyobb árbevétel esetén 80 %-ra leszállítja, illetőleg a későbbi szerződésekben is ilyen arányt köt ki,
- a haszonbér összegét 25, illetőleg 20 %-kal csökkenti.
A haszonbérbe adott gyógyszertárakat bérlő társaságok szerződéseiket szintén módosították úgy, hogy a személyi jogosult rendelkezési jogát a Gt. szabályainak megfelelően gyakorolhatja és átengedésre csak a társaság által egyhangúlag elfogadott gyógyszerész számára van lehetőség.
A fenti változtatásokat valamennyi megállapodásban végrehajtották.

II.

A vizsgálat azért indult, mert valószínűsítette, hogy eljárás alá vont vállalkozás gazdasági erőfölényével visszaélve hátrányos feltételek elfogadását kényszeríti ki, ily módon megsérti a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (továbbiakban: Tpvt.) 21. §-át.

A vizsgálati jelentés indítványozta a jogsértés megállapítását és a jogkövetkezmények levonását, mert
- az eljárás alá vont a gyógyszertárak működtetésére létrehozott gazdasági társasági szerződések tartalmának meghatározásánál a személyi jogosultsággal rendelkező patikus jogait korlátozó rendelkezéseket diktált,
- a szindikátusi szerződésben hátrányos az eljárás alá vonttól beszerzendő gyógyszerek aránya.

Eljárás alá vont vállalkozás az eljárás megszüntetését kérte.
Vitatta erőfölényes helyzetét azzal, hogy az országos piacon a személyi jogosult gyógyszerésznek számára megvan a máshozfordulás lehetősége; míg visszaélésszerű magatartást nem tanúsított. Még kizárólagos beszerzési megállapodás esetén is mentesülnének arra tekintettel, hogy mind a betéti társaságok kültagja, mind eljárás alá vont vállalkozás ugyanazon társaság irányítása alatt áll.

III.

A Tpvt. 21. §-a tiltja a gazdasági erőfölénnyel való visszaélést, így a Versenytanácsnak azt kellett vizsgálnia, hogy fennállnak-e e törvényi tényállásban írt feltételek.

A gazdasági erőfölényes helyzethez meg kellett határozni az érintett piacot (Tpvt. 14. § (1)-(3) bekezdése).
Árunak a vizsgálati jelentéssel ellentétben nem a gyógyszertár tekinthető - az már értékesítésre került - hanem a tulajdonosi jogosítványok egy része, a birtoklás, hasznosítás joga: a haszonbérlet.
Földrajzi piac a három nyugati megye - a vizsgálat anyagában tévesen szerepel a Coloniapharma érdekeltségi körébe tartozó Nógrád megye.

Arra, hogy az adott régióban általánosságban eljárás alá vont gazdasági erőfölényes helyzete megállapítható-e, nincs adat, csupán utalás egy 1996. évi felmérésre, miszerint nincsenek gyógyszertári ellátás nélküli területek, ebből következően közforgalmú gyógyszertárat újonnan létesíteni csak elvétve lehet. Ebből azonban nem következik, hogy az adott régióban nem lehet piacra lépni, illetőleg nincs haszonbérleti jogosultságra kínálat.
Nincs adat a versenytársak piaci magatartását illetően sem, így nem lehet megállapítani a 22. § (2) bekezdésben írt törvényi ismérvek fennállását sem. Erőfölényre e körzetben az eljárás alá vont tulajdonába álló patikák számának arányából sem lehet egyértelműen következtetni.

Tény, hogy az eljárás alá vont tulajdonát jogszabályi kötöttség miatt (1994. évi LIV. törvény 36. § (1) és (2) bekezdése) csak személyi jogosult gyógyszerészek közreműködésével létesített gazdasági társaságokon keresztül tudja hasznosítani, s e szerződések feltételeit diktálja, ami uralmi helyzetet eredményez ugyan a potenciális szerződéses partnerrel szemben, de nem általánosságban a piacon.

Mindebből nem lehetett bizonyossággal dönteni az erőfölényes helyzet fennállását illetően, ezért a Versenytanács foglalkozott azzal, megállapítható-e eljárás alá vont részéről visszaélésszerű magatartás, mert ebben az esetben piac további elemzést kívánt volna. A visszaélésre azonban nemleges választ adott az alábbiak szerint:

Előljáróban arra utal, hogy eljárás alá vont vállalkozás kétarcú: egyrészt tulajdonos, másrészt nagykereskedő, utóbbi minőségében erőfölényes helyzete azonban fel sem merül.
A kettősségnek azért van jelentősége, mert azt, hogy kikényszerítette-e hátrányos feltételek elfogadását (21. § a) pont), a szerződések láncolatában kell vizsgálni. A vizsgálatban felhozottak közül egyedül a szállítási arány az, amellyel érdemben foglalkozni kell, a társaság létrejöttekor ugyanis, - annak ellenére, hogy a szerződés tartalmát sugallta -, üzleti kapcsolatban a társaság tagjaival nem állt.
Abból a tényből, hogy a létrehozott társaságokban szereplő nagyobb tulajdoni hányaddal rendelkező két kültag illetőleg eljárás alá vont vállalkozás tekintetében egy azonos társaság rendelkezik irányítási joggal, következik, hogy gazdasági érdekei egybeesnek, vagyis az eljárás alá vont részéről kikötött szállítási arányt az ésszerűség indokolja. Ez azonban nem járhat hátránnyal a társaság többi tagjára, így a Versenytanács vizsgálta e vonatkozásban a szerződések tartalmát.
Nem jelent azonban hátrányt csupán az, hogy döntő mértékben tőle vásárol a társaság, kivéve
- ha nem tudja a teljes gyógyszerválasztékot nyújtani,
- ha más szerződő partnerének kedvezőbb feltételeket kínál,
- ha más nagykereskedő azonos feltételek mellett lényegesen kedvezőbb fizetési határidőket, vagy árkedvezményeket ad.
Arra nem volt adat, hogy a teljes választékot képes-e biztosítani az eljárás alá vont a gyógyszerekből, azonban ha nincs is teljes kínálata, a gyógyszertár a módosított szerződéssel nem érintett beszerzési kvótát (20-25 %) a hiányzó árufajták vásárlására fordítva ezt pótolhatja.

- Más adat hiányában - eljárás alá vont előadása alapján rögzíthető az is, hogy közel hasonló árengedményt és fizetési haladékot ad más kiskereskedőknek.
A más nagykereskedők által adott kedvezményekre sem derült fény a vizsgálatból, hasonló tárgyú ügyekből azonban ismert, hogy az a forgalom nagyságával arányosan növekszik, és ilyet eljárás alá vont is biztosít; nyilatkozata szerint a szakmában szokásos mértékben. Itt utal azonban ismét a Versenytanács az eljárás alá vont kétarcúságára, amely miatt e speciális esetben a haszonbérleti és szállítási szerződés feltételeit együttesen kell értékelni. Ha ugyanis ez a kedvezmény nem érné el a mások által adott mértéket, úgy ezt tulajdonosként kompenzálta azzal, hogy a patikákat versenyeztetés, licit nélkül adta bérbe, átadta számítógépes rendszerét, a gyógyszerész kis tőkével jutott hozzá, ugyanakkor magasabb osztalékot biztosít.
Ily módon e feltételeket nem lehet hátrányosnak minősíteni, amiért a visszaélésszerű magatartás hiányában a Versenytanács az eljárást a Tpvt. 72. § (1) bekezdés a) pontja 2. fordulata alapján megszüntette. A 74. § (2) bekezdése és 77. § (1) bekezdés h) pontja szerint tárgyaláson határozott.
A határozat egyéb rendelkezése a 83. § (1) és (2) bekezdésén alapul.

Budapest, 1998. szeptember 1.

dr. Sólyom Eszter sk. előadó
Fógel Jánosné dr. sk.
dr. Győrffy István sk.
Kis Lászlóné