Vj-180/1998/37
A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa dr. Darázs Lénárd ügyvéd (1055 Budapest, Kossuth Lajos tér 9.) által képviselt Westpharma Gyógyszerkereskedelmi Részvénytársaság kérelmezőnek összefonódás engedélyezése iránti kérelmére - tárgyaláson kívül - meghozta az alábbi
határozatot
1. A Versenytanács engedélyezi, hogy a Westpharma Gyógyszerkereskedelmi Részvénytársaság irányítást szerezzen a Coloniapharma Gyógyszerkereskedelmi Részvénytársaság felett.
2. A kérelem benyújtására rendelkezésre álló határidő elmulasztása miatt a kérelmezővel szemben 400.000.- (Négyszázezer) Ft bírságot szab ki, amelyet a határozat kézhezvételétől számított 30 napon belül köteles megfizetni a Gazdasági Versenyhivatal 10032000-01037557. számú bírságbevételi számla javára.
3. E határozat felülvizsgálatát a kérelmező - továbbá az 1. pont tekintetében a Coloniapharma Rt. - a kézbesítéstől számított 30 napon belül kérheti a Fővárosi Bírósághoz címzett, de a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtható keresettel, amelynek a bírság megfizetésére halasztó hatálya van.
Indoklás
I.
A Westpharma Gyógyszerkereskedelmi Részvénytársaság (a továbbiakban: Westpharma Rt.) 1996. június 29-én a nyugat-magyarországi Gyógyszertári Központok privatizációja során jött létre. Tevékenységi körébe a gyógyszernagykereskedelem tartozik, melyet nagyobb hányadban a nyugat-dunántúli megyékben folytat, de nagykereskedelmi forgalmat bonyolít az ország egész területére kiterjedően is. A nagykereskedelem mellett kisebb hányadban kiskereskedelmi tevékenységet is folytat, Győr és Csorna területén 9 gyógyszertári betéti társaságban rendelkezik 75 %-os tulajdonosi részesedéssel mint kültag.
A Westpharma Rt. 1997-ben 11.589 millió Ft árbevételt realizált.
A Westpharma Rt. többségi tulajdonosa az ARAGO Befektetési Holding Rt.
A Westpharma Rt. 100 %-ban tulajdonosa a Prevenció Konsulting Gazdasági Tanácsadó Kft-nek, amely számviteli, könyvvizsgálói és adószakértői tevékenységet folytató vállalkozás. 1997. évi árbevétele 101 millió Ft volt.
A Westpharma Rt. és a Prevenció Kft. 1997. II. félévében irányítást szerzett a Pharmaprevent Gyógyszerkereskedelmi Részvénytársaság felett, mely vállalkozás gyógyszernagykereskedelmi tevékenységet folytat, 1997. évi árbevétele 3.847 millió Ft volt. (Az irányításszerzést a Gazdasági Versenyhivatal a Vj-178/1998/23. számú határozatával engedélyezte.)
A Coloniapharma Gyógyszerkereskedelmi Részvénytársaság (a továbbiakban: Coloniapharma Rt.) 1995. december 30-án alakult. A gyógyszerek nagykereskedelmi forgalmazását többségében Nógrád megyében folytatja, de értékesíti termékeit az ország egész területén.
Az Rt. 1997-ben 1.968 millió Ft árbevételt realizált.
A Coloniapharma Rt. többségi tulajdonosa az ARAGO Befektetési Holding Rt.
A Coloniapharma a gyógyszertárak privatizációja során 35 db gyógyszertárban szerzett tulajdoni részesedést. Jelenleg 14 patika van a Coloniapharma tulajdonában, melyek többségét haszonbérlet útján hasznosított. E gyógyszertárak 1997-ben együttesen mintegy 1,2 milliárd Ft árbevételt értek el.
II.
Magyarország gyógyszerkereskedelmi piacán a népjóléti minisztertől kapott engedély alapján több mint 80 vállalkozás forgalmazza termékeit. A szaknagykereskedelmi vállalatok mellett a gyógyszergyártók önállóan is forgalomba hozhatják termékeiket.
Az 1997. évi - beszerzési áron számított - teljes gyógyszernagy-kereskedelmi forgalom értéke 135 milliárd Ft volt, melynek döntő hányadát néhány tőkeerős cég forgalmazza, ezek piaci részesdése 15-34 % közötti. A piacvezető vállalkozások mellett mintegy 4-5 nagykereskedő forgalmazza a terméket 6-8 %-át, s mintegy 30 olyan vállalkozás vesz részt a forgalmazásban, melyek éves árbevétele több mint 1 milliárd Ft. A többi piaci szereplő részesedése alacsony hányadú.
Az 1997. évi gyógyszernagykereskedelmi forgalomból a Westpharma Rt. által értékesített gyógyszerek piaci részesedése 8,6 %, az általa irányított Pharmaprevent Rt. részaránya 2,8 %, az irányítása alá kerülő Coloniapharma Rt. részesdése pedig 1,5 %-os.
A gyógyszernagykereskedelmi tevékenységet folytató vállalkozások termékeiket jellemzően a földrajzi körzetükben elhelyezkedő gyógyszertárak és kórházak részére értékesítik, de a gyógyszerek jellegéből adódóan az országos forgalmazás jelentősebb többletköltséget, vagy időráfordítást nem igényel, ezért a forgalmazók országos értékesítést is folytatnak.
III.
1997. év folyamán az ARAGO Befektetési Holding Rt. és a Westpharma Rt. között sorozatos részvény-adásvételi szerződéskötés történt a Coloniapharma Rt. részvényeinek megvásárlására. Az 1997. december 30-án kötött szerződéssel a Westpharma Rt. megszerezte a Coloniapharma Rt. részvényeinek 84 %-át, mellyel irányítási jogot szerzett felette.
A kérelmező a többségi tulajdoni hányadot és szavazati jogot megtestesítő részvények megszerzéséhez kérte az 1996. évi LVII. törvény 23-32. §-ai alapján a Gazdasági Versenyhivatal engedélyét, mely kérelem 1998. december 29-én érkezett.
Az 1996. évi LVII. törvény 28. § (2) bekezdésében előírt határidő elmulasztása miatt a kérelmező igazolási kérelmet terjesztett elő, a kérelem benyújtásával egyező időpontban. Az igazolási kérelemben arra hivatkozott, hogy álláspontja szerint a részvényvásárlás nem tartozik az 1996. évi LVII. törvény hatálya alá, tekintettel arra, hogy a Westpharma Rt. a Coloniapharma Rt. részvényeit többségi tulajdonosuktól az ARAGO Befektetési Holding Rt-től vásárolta meg. Úgy ítélte meg, hogy azért sem tartozik engedélykérési kötelezettség alá a többségi részesedést létrehozó 1997. december 30-i részvény adásvételi szerződés, mert korábban már 1997. szeptember 9-től a Westpharma Rt. rendelkezett a Coloniapharma Rt. részvényeinek 49 %-ával, így csak részesedés növekedés történt, mely nem minősül a törvényben említett engedélyköteles összefonódásnak.
A fenti törvényértelmezés ellenére a biztonságos tevékenység folytatása érdekében utólag kérte a versenyfelügyeleti eljárás lefolytatását, valamint a késedelem miatti bírság kiszabásának mellőzését.
A kérelemben kiemelte, hogy az összefonódás számottevő költségmegtakarítást eredményez, mert a párhuzamos tevékenységek - így a beszerzés, a számítógépes nyilvántartás, a raktározás - egyesíthetők. A forgalom növekedésével szélesebb árukínálatot és magasabb szolgáltatási színvonalat tudnak majd biztosítani, a hatékonyabb gazdálkodásból származó előnyökből a fogyasztók számára nyújtható kedvezmények köre is bővíthető.
IV.
Az 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 71. §-a alapján készített vizsgálati jelentés a kérelemben foglalt összefonódás engedélyezését, a kérelem határidőn túli benyújtása miatt bírság kiszabását indítványozta.
V.
A Tpvt. VI. fejezetében foglalt előírások szerint a vállalkozások összefonódását eredményező szerződés létrejöttéhez a Gazdasági Versenyhivatal engedélye szükséges az esetben,
- ha a szerződésben foglaltakat a Tpvt. 23. §-a összefonódásnak minősíti, valamint
- ha az érintett vállalkozások együttes előző évi nettó árbevétele meghaladja a Tpvt. 24. §-ában foglalt értékeket.
A Tpvt. 23. § (1) bekezdésének b) pontja értelmében vállalkozások összefonódása jön létre, ha egy vállalkozás vagy több vállalkozás közösen irányítást szerez egy további vállalkozás felett. Az irányításszerzés fogalmát a Tpvt. 23. § (2) bekezdés a) pontja határozza meg, e szerint, ha egy vállalkozás a másik vállalkozás többségi szavazati jogot biztosító részvényeit megszerzi az irányításszerzésnek minősül.
E törvényi tényállások alapján a kérelmező és az ARAGO Befektetési Holding Rt. között 1997. december 30-án kötött szerződéssel összefonódás jött létre, ugyanis e szerződés révén szerezte meg a Westpharma Rt. a Coloniapharma Rt-nek a törvény alapján irányításszerzésnek minősülő többségi szavazati jogot biztosító részvényeit.
A törvény szerint összefonódásnak minősül az azonos tulajdonosi csoportba tartozó - az egymástól nem független - vállalkozások között történő irányításszerzés is.
A kérelmezett összefonódásban érintett vállalkozások körét a törvény 26. §-ában foglalt előírások alapján a közvetlenül és közvetetten résztvevő vállalkozások figyelembevételével kell megállapítani.
A jelen eljárás közvetlen résztvevői, akik között az összefonódás létrejön: a Westpharma Rt. és a Coloniapharma Rt.
A közvetetten résztvevő vállalkozások: a Westpharma által irányított Pharmaprevent Rt., Prevenció Kft., valamint a 9 gyógyszertár; a Westpharma Rt-t irányító ARAGO Befektetési Holding Rt.; és a Coloniapharma által irányított gyógyszertári betéti társaságok.
Figyelembevéve azt, hogy az előzőekben felsorolt érintett vállalkozások együttes nettó árbevétele meghaladta a 10 milliárd Ft-ot (20,3 milliárd Ft), valamint hogy az irányítás alá kerülő Coloniapharma Rt. nettó árbevétele magasabb 500 millió Ft-nál (1.968 millió Ft) a kérelmezett összefonódás engedélykérési kötelezettség alá tartozik.
VI.
A Tpvt. 30. § (2) bekezdése alapján a Gazdasági Versenyhivatal nem tagadhatja meg az engedélyt, ha az összefonódás nem hoz létre vagy nem erősít meg gazdasági erőfölényt, nem akadályozza a hatékony verseny kialakulását, fennmaradását, vagy fejlődését az összefonódással érintett piacon.
Az érintett piacot a Tpvt. 14. §-a alapján az összefonódásban érintett vállalkozások által forgalmazott, valamint az azokat ésszerűen helyettesítő áruk, továbbá azon földrajzi terület figyelembevételével kell meghatározni, amelyen kívül a fogyasztók nem, vagy csak számottevően kedvezőtlenebb feltételek mellett tudják az érintett vállalkozások áruit beszerezni.
A kérelemben foglalt irányítás megszerzésével kialakuló piaci hatás értékelésekor a Versenytanács a hatóságilag szabályozott keretek között forgalmazható gyógyszerkészítményeknek Magyarország teljes földrajzi területén értékesített mennyiségét vette figyelembe. E meghatározásnál tekintettel volt arra, hogy a gyógyszernagykereskedelmi vállalkozások jellemzően a földrajzi körzetükben elhelyezkedő gyógyszertárak és egészségügyi intézmények részére értékesítenek, de azt is figyelembevette, hogy a gyógyszertermékek jellegéből adódóan az országos forgalmazás nem jelent sem számottevő többletköltséget, sem többlet időráfordítást. Az összefonódás résztvevői jelenleg is forgalmaznak az ország valamennyi régiójában, s e forgalom jövőbeni bővítését tervezik.
A kérelmezett irányításszerzés résztvevői együttesen a teljes hazai gyógyszernagykereskedelemből 12,9 %-kal részesednek. Ez a részesedés nem teljesen azonos az érintett piaci részaránnyal, miután egyes, azonos hatóanyagú gyógyszerkészítmények között az ésszerű helyettesíthetőség fennállhat. Ennek ellenére a Versenytanács a hatóanyagok alapján történő összetett és bonyolult helyettesítési lehetőségek részletes vizsgálatát azért nem látta szükségesnek, mert az összefonódásban résztvevő ügyfelek a vevők - gyógyszertárak, kórházak és egyéb egészségügyi intézmények - igényeinek megfelelően a gyógyszerek széles választékát forgalmazzák. Igy az országos gyógyszernagykereskedelmi forgalomból való részesedés megfelelő információt nyújt egy-egy gyógyszernagykereskedelmi vállalkozás piaci erejéről.
A Versenytanács megállapította, hogy a többségi részesedés megszerzésével a Westpharma piaci részaránya kis mértékben - 1,5 %-kal - emelkedik, ennek következtében az összefonódással érintett piacon ugyan némileg növekszik a koncentráció, azonban a piacon tevékenykedő számos versenytárs mellett ez a részesedésnövekedés nem hoz létre gazdasági erőfölényt és nem akadályozza meg a hatékony verseny fennmaradását sem.
A Versenytanács foglalkozott az összefonódás nagy- és kiskereskedelmi (vertikális) hatásaival is, tekintettel arra, hogy a Coloniapharma Rt. tulajdonában vannak gyógyszertárak, melyekkel a havi beszerzések meghatározott hányadának (65-75 %-ának) a tulajdonostól való megrendelését szállítási szerződésben kötötték ki. A Coloniapharma Rt-nek hasonló szerződései vannak még néhány, korábban a tulajdonát képező gyógyszertárral is.
E kérdéskörben a Versenytanács megállapította, hogy a szállítási szerződésekben a tulajdonostól való meghatározott mennyiség beszerzésére vonatkozó kikötés nem versenykorlátozó hatású, tekintettel arra, hogy azonos tulajdonosi csoporton belüli előírásról van szó. A többi kiskereskedelmi vállalkozás versenyhelyzetében sem okoz a kérelmezett irányításszerzés változást, mert a szerződések megkötésére már korábban, a nagy- és kiskereskedelmi egységek közötti megállapodás alapján került sor.
Előzőeket együttesen értékelve a Versenytanács - megegyezően a vizsgálói indítvánnyal - az összefonódást a Tpvt. 30. § (2) bekezdése alapján engedélyezte.
VII.
A Tpvt. 28. § (2) bekezdése alapján az engedély iránti kérelmet az irányításszerzést eredményező szerződés megkötését követő 8 napon belül kell a Gazdasági Versenyhivatalhoz benyújtani. E határidő, figyelembevéve a Westpharma Rt-nek a Coloniapharma Rt. feletti irányításszerzését létrehozó szerződés időpontját, 1998. január 7. volt, ezzel szemben a kérelem 1998. december 29-én, azaz 356 nappal később érkezett a Gazdasági Versenyhivatalhoz.
A határidő elmulasztására igazolási kérelem előterjesztésére a Tpvt. 57. § (1) bekezdése értelmében nem volt mód.
Az igazolási kérelem ugyanis az eljárási határidők elmulasztása esetén, a mulasztás jogkövetkezményeinek orvoslására szolgál, e határidők alatt azon időtartamok értendők, amelyeken belül az ügyfélnek a cselekményt teljesítenie kell. (Áe. Kommentár 131. oldal) Ez következik az igazolási kérelemre vonatkozó szabályozásnak a Tpvt. rendszerén belüli elhelyezkedéséből is (a versenyfelügyeleti eljárás általános szabályairól szóló VIII. fejezetben).
Jelen esetben anyagi jogi határidőt mulasztottak a kérelmezők, ez pedig jellegét tekintve más természetű és mások a jogkövetkezményei is, eljárásjogi jogkövetkezmény nem alkalmazható (Pp. Kommentár: mulasztáshoz fűzött része 197. oldal, Ptk. Kommentár: 545. oldal).
A Tpvt. e határidő elmulasztásához jogkövetkezményeként nem jogvesztést mond ki, hanem bírság kiszabását fűzi (78-79. §).
A Tpvt. 79. §-a alapján a 24. § szerinti engedélykérelem elmulasztása esetén a bírság összege legfeljebb napi 10.000.- Ft, azaz jelen esetben maximum 3.560.000.- Ft lehet.
Ezen összegen belül a Versenytanács a kérelmező terhére a bírság összegét 400.000.- Ft-ban határozta meg. Az összeg megállapításánál egyrészt figyelembe vette azt, hogy a kérelmező, ha jelentős késéssel is, de benyújtotta a kérelmet, másrészt tekintettel volt arra, hogy a Tpvt. rendelkezéseiből egyértelműen következik, hogy a kérelem szerinti részvényvásárlás összefonódásnak minősül és engedélykérési kötelezettség alá tartozik.
VIII.
Az ügyfelek (a Westpharma Rt., a Coloniapharma Rt.) közösen a tárgyalás mellőzését kérték, ezért a Versenytanács határozatát a Tpvt. 74. § (1) bekezdése alapján tárgyaláson kívül hozta meg. A kérelmező a Tpvt. 62. § (1) bekezdése szerinti eljárási díjat megfizette, ezért arról rendelkezni nem kellett.
A határozat felülvizsgálatára vonatkozó rendelkezés a Tpvt. 83. § (1) és (2) bekezdésein alapul, mely az összefonódás engedélyezésére vonatkozó rendelkezés tekintetében, a Tpvt. 52. §-a alapján, a Coloniapharma Rt-re is kiterjed.
Budapest, 1999. május 26.
Fógel Jánosné dr. sk. előadó
dr. Bodócsi András sk.
dr. Sólyom Eszter sk.
Ágoston Marika