Vj-42/2002/19

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa a P-Nóvum Kft. (Budapest) eljárás alá vont vállalkozás ellen fogyasztói döntések tisztességtelen befolyásolásának tilalma miatt indított eljárás során tárgyaláson kívül meghozta az alábbi

határozatot

A Versenytanács az eljárást megszünteti.

E határozat ellen a kézhezvételtől számított 30 napon belül az eljárás alá vont vállalkozás a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtható, de a Fővárosi Bírósághoz címzett felülvizsgálat iránti keresettel élhet.

Indoklás

A Versenytanács az ügyfél előadása, a csatolt írásbeli bizonyítékok, a 2000. évi CXXXVIII. törvénnyel módosított 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 71. §-a nyomán készült vizsgálati jelentés alapján a következő tényállást állapította meg.

I.

A Magyarországon forgalmazott egészségmegőrzési rendeltetésű termékeket a sokféleség jegyében közösen az jellemzi, hogy a szokásos táplálkozási igények kielégítésétől elhatárolhatóan különféle anyagokat (vitaminok, és/vagy ásványi anyagok, nyomelemek, illetve ezek kombinációja) tartalmazó emberi fogyasztásra szánt készítmények.
Az előállítás, a forgalmazás, a reklámozás korlátait az a besorolási rend adja meg, amelyet az egymás mellett létező szigorú engedélyezési szabályrendszerek alakítottak ki.
Az élelmiszerpiacon ezeknek a készítményeknek egy része a módosított 1995. évi XC. törvény (Ét.) hatálya alá tartozóan nem hagyományos élelmiszerként van jelen, hanem különleges táplálkozási igényt elégít ki nyersanyaga, összetétele, előállításának módja miatt. Idetartoznak az étrendkiegészítő készítmények, mint olyan élelmiszerek, amelyek vitaminokat, ásványi anyagokat, nyomelemeket, illetve természetes antioxidiánsokat tartalmaznak úgy, hogy megjelenési formájuk eltér a szokásos élelmiszerekétől, mert kapszula, tabletta vagy éppen folyadék formájában kerülnek a fogyasztóhoz, mint az eljárás alá vont vállalkozás (a továbbiakban: Kft.) Életcsepp komplex elnevezésű terméke. Étrendkiegészítő készítmény azzal a céllal hozható forgalomba, hogy lehetőséget adjon az étrendből hiányzó nutritív anyagok pótlására. A készítmény egyszeri alkalomra ajánlott fogyasztási mennyisége legalább egy vitaminból vagy ásványi anyagból tartalmazza a felnőttek részére ajánlott napi beviteli mennyiség 1/3-ad részét, de a termék napi fogyasztásra ajánlott adagjában a vitaminok és az ásványi anyagok mennyisége nem haladhatja meg a jogszabályilag meghatározott mennyiséget (módosított 1/1996. (I. 9.) FM-NM-IKM együttes rendelet 8. számú melléklete).
Ez a melléklet nem sorolja fel a bórt és a nikkelt, amelyből az következik, hogy étrendkiegészítő készítmény ezeket az összetevőket nem tartalmazhatja, a fluor ajánlott napi mennyisége pedig a melléklet szerint 1,5 mg.
A termékek előállításának és forgalombahozatalának engedélyező szerve a Fodor József Országos Közegészségügyi Központ Országos Élelmezés- és Táplálkozástudományi Intézete (OÉTI), amely 2000. november 16-án kelt 4865/2000. számú határozatával engedélyezte az Életcsepp komplex ásványi anyag tartalmú étrendkiegészítő készítmény előállítását meghatározott helyen és csomagolási móddal, megállapítva, hogy a készítmény kielégíti az ásványi anyaggal kiegészített élelmiszerek, étrendkiegészítő készítményekkel kapcsolatos követelményeket.
Ez a megállapítás azért fontos, mert az élelmiszerek, ahová az eljárással érintett terméket is besorolták, reklámozása során (Ét. 20. §) tartózkodni kell - egyebek mellett - az olyan utalásoktól, amelyekből az élelmiszer valamilyen betegségmegelőző, kezelő, gyógyító hatása vonható le, ha a tudományos ismeretek szerint ilyen tulajdonságokkal nem rendelkezik (Ét. 19. § (3) bekezdés b) pont). Ugyanis az efféle állítások nem megengedettek az élelmiszerek esetében - nyilvánvalóan az engedélyező hatóság által nem végzett hatékonysági vizsgálatok hiánya miatt - korlátozottak a gyógyszerek, a gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítmények vonatkozásában is (módosított 1997. évi LVIII. törvény (Grtv.) 10. § értelmében), holott e szerek rendeltetéséből, nevezetesen a gyógyszerré nyilvánítás tényéből következően a gyógyszer olyan anyag vagy azok keveréke, illetve olyan készítmény, amelyet betegség megelőzése, felismerése, kezelése, vagy élettani funkció fenntartása, helyreállítása, javítása, vagy módosítása céljából emberi szervezetben vagy szervezeten alkalmaznak (1998. évi XXV. törvény 3. § (2) bekezdés, 4. § a) pont).
Különbség van a különféle minősítésű szerek forgalmazásában is, mert gyógyszert csak gyógyszertár szolgáltathat ki a fogyasztóknak orvosi vényre vagy anélkül, míg az étrendkiegészítő készítmények a gyógyszertárakon kívül, jellemzően az egészséges életmóddal kapcsolatos termékek árusításával foglalkozó üzletekben is kaphatók.

Az ásványi anyagokat és nyomelemeket tartalmazó Béres csepp hosszú évek óta ismert, korábban gyógyhatású készítményként ismerték el. E besorolás azzal járt, hogy a termék gyógyhatása ugyan nem volt vitatott, de elismertsége a gyógyszer kategóriáét nem érte el.
A Béres Rt. a Béres csepp reklámozására 1998. és 2000. között több, mint 900 millió forintot költött.

A Béres cseppet szabványos, sötét színű, csepegtetős üvegben a hozzátartozó kartondobozban értékesítik 30 és 100 ml-es kiszereléssel. Magán az üvegen, de a kartondobozon körben, egy B betű közepén zöldes színvilágú a folyadékcseppet imitáló motívum.

Az Országos Gyógyszerészeti Intézet 2000. január 27-én törzskönyvezte gyógyszerként a Béres cseppet, ami azt jelenti, hogy sikerrel átesett a hatásosságát vizsgáló gyógyszerré nyilvánítási eljáráson és államilag elismerten a rászorulók biztonságos, hatásos, az előírásoknak megfelelő minőségű roboráló szerként használhatják.
Hasonló rendeltetésű gyógyszertermékként ismert a Centrum A-Z filmtabletta, ami akárcsak a Béres csepp ugyancsak tartalmaz nikkelt és bórt is.

Az 1999. szeptember 30-án bejegyzett Kft. főtevékenysége természettudományi, műszaki kutatás, fejlesztés. 2000. év végén, 2001. év elején lépett piacra az eljárással érintett folyadékállagú Életcsepp komplex nevű termékével.
A terméket a Béres cseppére emlékeztető külső megjelenéssel, elnevezéssel hozta forgalomba. A hasonlóság szembeötlő az alkalmazott csomagolóanyag és a készítményadagolás azonos megoldása miatt, de hasonlóság adódik a névválasztásból és a cseppszerű motívumokból alakított körábrázolások dobozon való elhelyezéséből.

Az Béres Rt. szolgai utánzás, hírnévrontás, védjegybitorlás címén 3P22259/2001. szám alatt keresetet terjesztett elő a Kft. ellen a Fővárosi Bíróságon, amely 2001. április 23-án ideiglenes intézkedéssel elrendelte a jogsértés abbahagyását, majd 2001. október 30-án kelt I. fokú ítéletében tisztességtelen piaci magatartást állapított meg az Életcsepp termék címkéjének, dobozának és gyűjtőcsomagolásának kialakítása miatt.

A Kft. termékbevezetését, mintegy 2.000.000.- Ft költséggel járó széleskörű reklámozás kísérte 2001. elejétől április végéig a Kossuth rádióban, a Nők Lapjában, a Patika és az Elixír Magazinban, amelyekben a Kft. felhívta a fogyasztók figyelmét, hogy a termék pótolja az étrendből hiányzó mikroelemeket. A kampány szórólapok terjesztésével egészült ki. Az egyik, kb. 3.600 példányban készült, a szakember kiskereskedőknek szólt, mert a megrendelésükhöz szükséges tájékoztatást is tartalmazta. A szórólap mindvégig az étrendkiegészítő készítmény fogalmi kereteit meg nem haladó ismertetésre szorítkozott, de ennek során kitért arra, hogy "más hasonló készítményekkel szemben nem tartalmaz nikkelt, bórt, melyek mrégezőek, továbbá fluort sem, ami könnyen túladagolható."
A másik, 20.000 példányos szórólapot a végfogyasztók körében terjesztették, amely ugyancsak a táplálkozási fogyatékosságokra visszavezethető mikroelemhiány pótlására ajánlotta a terméket, megjegyezve, hogy a fogyasztó "biztonságosan használhatja, mivel nem gyógyszer." Ez a mondat úgy folytatódott, hogy "Korszerű tudományos alapelvek szerint kifejlesztett étrendkiegészítő készítmény, amelyet érdemes megelőzési céllal rendszeresen szedni." A szórólap közölte a termék üveges és papírdobozos csomagolású képét is.

II.

A Béres Rt. a bírósági jogérvényesítésen kívül 2001. márciusában a Gazdasági Versenyhivatalhoz is fordult, sérelmezve a termékmegjelenítést, továbbá fogyasztómegtévesztésként értékelve a kétféle, aláhúzottan idézett szórólaptartalmat.

A Gazdasági Versenyhivatal a bejelentéshez kapcsolódó jogorvoslati eljárás befejeződése után, a Tpvt. 70. § (1) bekezdés szerint eljárást indított annak vélelme okán, hogy a termékmegjelenítés a tisztességtelen versenytilalom megsértésétől függetlenül fogyasztómegtévesztő is lehet, továbbá a versenytársak, és azok között is a Béres Rt. termékére tett kedvezőtlen tartalmú állítással a Kft. termékét közvetve alaptalanul feldicsérte.

A készült vizsgálati jelentés jogsértés hiánya miatt az eljárás megszüntetését indítványozta. A kétféle szórólappal célzott közönséget a kétféle tájékoztatás szerint szakember, illetve nem-szakember fogyasztók csoportjára osztotta, amelyeknek megtéveszthetőségi mércéje is eltér egymástól. Ebből következően a szakembereknek szóló közlés fogyasztómegtévesztésre való alkalmasságát azért nem tartotta megállapíthatónak, mert a szakembereknek tudniuk kell, hogy valamely anyag bevitt mennyisége dönti el, hogy hatása jótékony-e vagy mérgező. Ezen elméleti megfontolás alapján értelmezhetőnek és elfogadhatónak tartotta azt a kifogásolt közlésre adott eljárás alá vonti magyarázatot, hogy a felsorolt nyomelemek hiánya feleslegessé teszi a vevők ez irányú részletes tájékoztatását. A másik szórólapi kifogásolt közlést pedig ugyancsak valós állításnak, de fogyasztómegtévesztésre alkalmatlannak találta, mert az esetleges fogyasztómegtévesztésre alkalmasságot eloszlatja az azt követő mondattal való szükségképpeni együttértelmezés, amelyből nyilvánvaló, hogy a tájékoztató nem a gyógyszerek biztonságosságát vonta kétségbe fogyasztómegtévesztő módon, hanem a gyógyszerek és az étrendkiegészítők közti használati különbséget szemléltette.
A Béres cseppel való termékmegjelenítés hasonlósága ellenére ugyancsak nem tartotta megállapíthatónak a fogyasztómegtévesztést, mert a Béres csepp közismerten népszerű a `70-es évek óta.

III.

A Kft. már az eljárás korai szakaszában jogsértés hiánya miatt a vizsgálati jelentés megállapításaival összhangban az eljárás megszüntetését kérte. Az ellene megindult bírósági eljárással nem érintett közlések megváltoztatására a félreértések elkerülése végett, azaz nem elismerésként tett ígéretet, amelynek tényleges beváltása a Kft. egyoldalú előadásából ismert.

IV.

Valamely versenyjogilag értékelhető magatartás mindig meghatározott földrajzi területen lévő áruk, szolgáltatások egymással való kapcsolatában értelmezhető, amelyet a Tpvt. az érintett piac forgalom-meghatározással fejez ki. A Tpvt. 14. § (2) bekezdés szerint a megállapodás tárgyát alkotó árun túlmenően figyelembe kell venni az azt - a felhasználási célra, az árra, a minőségre és a teljesítés feltételeire tekintettel - ésszerűen helyettesítő árukat (keresleti helyettesíthetőség), továbbá a kínálati helyettesíthetőség szempontjait.
A Versenytanács az érintett piacot abból a szempontból tartotta fontosnak, hogy Magyarországon a jogszerűen forgalmazható egészségmegőrzési rendeltetésű, az eljárással kapcsolatba hozható szerek milyen engedélyezési eljáráson estek sikerrel keresztül, hiszen csak így forgalmazhatók az étrendi hiányból eredő vitamin és/vagy nyomelem pótlása, illetve a hiánybetegség megelőzése, kezelése céljából, s éppen az engedélyezési eljárás eredményéből adódó elhatárolás adott alkalmat a vélt fogyasztómegtévesztésre alkalmas magatartás tanúsítására.

Az azonos rendeltetés ellenére a bizonyított gyógyhatás miatt az étrendkiegészítő termékek a gyógyszereket objektíve nem helyettesítik, de a gyógyszerek objektíve helyettesítik az étrendkiegészítő készítményeket, mert tartalmazzák azokat az összetevőket, mint amiket az étrendkészítmények. A termékek helyettesíthetetlensége a fogyasztók tudatától függetlenül értelmezendő versenyjogi kategória, de annak hamis látszata keletkezhet, hogy az eltérő besorolású termékek kölcsönösen helyettesítik egymást; az étrendkiegészítő besorolású készítmény a gyógyszer besorolású készítmény helyettesítésére alkalmas, sőt a Kft. áruja valamely nevesített vagy nevesítetlen gyógyszerterméknél alaptalanul jobb azáltal, hogy a Kft. valótlan tényt vagy valós tényt fogyasztómegtévesztésre alkalmas módon állít.
A fogyasztómegtévesztésre alkalmas magatartás gyanúja is azért fogalmazódott meg, mert a fogyasztókat az étrendkiegészítő besorolású Életcsepp komplex készítmény vásárlására a Kft. úgy indította, hogy a Béres csepp külső megjelenését használta fel terméke megjelenítésénél, illetve annak beltartalmi erényeit a termékengedélyezettségből eredő különbségekre alapította a más készítményekre értelmezhető rosszalló állításokkal.

A Versenytanács maga sem látta igazoltnak a fogyasztómegtévesztés gyanúját sem a termék megjelenítése, sem a kétféle szórólap kifogásolt közléseit illetően, amit a Grtv. 15. §-án keresztül hatályosuló Tpvt. III. fejezete, azon belül is az ügyben fogalmilag felmerülő Tpvt. 8. § (2) bekezdés a) pontja tilt.

A versenytörvény kétféle jogvédelmet ad a jellegzetes külsőnek, a csomagolásnak, a jelölésnek. Egyik fejezetében (II.) a tisztességtelen versenycselekményeket tiltja a versenytársak sérelmére elkövetett jogszerűtlen jelhasználattal összefüggésben, kizárólag bírói hatáskörbe tartozóan.
Közöttük egyes versenytársi sérelmeket, mint amilyen a szolgai utánzás (6. §) velük járóan, de nem önállóan elbírálhatóan fogyasztómegtévesztés is kísér, hiszen éppen az az egyik tényállási elemük, hogy a versenytárs árujának fogyasztói ismeretét feltételezi a saját áru népszerűsítése érdekében, vagy akár attól függetlenül is. A III. fejezet a II. fejezettől elkülönült szabályozással kifejezetten tiltja a fogyasztómegtévesztést, amennyiben a III. fejezeti tényálláselemek a kifogásolt magatartásban a saját árura vonatkoztatva önállóan fellelhetők. Ilyen magatartás azonban nem állapítható meg, mert a már szankcionált szolgai utánzás tényállásában eleve benne rejlő fogyasztómegtévesztést további, önállósult fogyasztómegtévesztésnek minősülő elemek nem kísérték, s ilyeneket a bejelentő Rt. sem fogalmazott meg határozottan.

A Versenytanács a kétféle kifogásolt szórólapi közlést a Tpvt. 9. §-a kétféle jogértelmezési mércéjének megfelelően és a hosszabb lélegzetű szövegezéssel egységben értékelte, elkerülendő a szövegkörnyezetből való kiragadás helytelen következtetésekre vezető eredményét.
A Tpvt. 9. § szerint a használt kifejezéseknek a mindennapi életben, illetőleg a szakmában elfogadott általános jelentése az irányadó annak a megállapításánál, hogy a tájékoztatás a fogyasztók megtévesztésére alkalmas-e.
A megrendelésre utaló tartalmú szórólap csakis szakember megrendelők számára készülhetett, életszerűen körükből ki sem kerülhetett, mert közös érdek volt a megrendelés üzleti részének bizalmas kezelése. Az értékelés további kiinduló pontja az volt, hogy mely készítményekre vonatkoztatható a "más hasonló készítmény" kitétel, amely a kifogásolt rosszalló tartalmú összehasonlítást bevezette. Kizárásos alapon az összehasonlításból természetszerűleg kimaradnak a hagyományos élelmiszerek, étrendkiegészítők, mert azok nikkelt és bórt nem is tartalmazhatnak. Vagyis az utalás kizárólag a gyógyszerekkel és a gyógyhatású készítményekkel való összehasonlítást vethette fel. Ezt a különbségtételt a szerekkel foglalkozó szakembereknek is tudniuk kellett, azzal együtt, hogy a gyógyszerek tartalmazhatják ezeket az anyagokat, amelyek adagolásuktól függően mérgezőek a gyógyszerszedés szükségszerű velejárójaként.
Ennélfogva a Versenytanács sem tartotta a valós tény állítását fogyasztómegtévesztésre alkalmasnak.

A végfogyasztóknak szóló kifogásolt másik közlés alapvető kérdése az volt, hogy a gyógyszer, értelemszerűen a hasonló rendeltetésű gyógyszer biztonságosságát vonja-e kétségbe a szórólap valótlan állítással, vagy valós, de fogyasztómegtévesztésre alkalmatlan, s ezért versenyjogszerű állítást tartalmaz-e.
Éppen a gyógyszerré nyilvánítási eljárás közismert szigora - amire a Béres cseppel kapcsolatos engedélyeztetési eljárás szemléltető példa -, életszerűtlenné teszi, hogy a Kft. közlésével a gyógyszer biztonságosságát vonta kétségbe, illetve szándékától függetlenül a végfogyasztók közlését a nyilatkozati elv érvényesülése alapján félreérthették. Az viszont tény, hogy a gyógyszerszedés kockázatai, mellékhatásai miatt orvosi, gyógyszerészi ellenőrzés, tájékoztatás javasolt, ellentétben az ilyen minősítéssel nem rendelkező szerek használatakor, amelyek engedélyezett minőségi és mennyiségi összetevői mélyen a mérgező szint alatt vannak, s így a szigorú ellenőrzöttséget szükségtelenné teszik. Az pedig nem róható a Kft. terhére, hogy a termékkülönbségből eredő azt a fogyasztói előnyt hangsúlyozta, hogy az étrendkiegészítő szedésekor olyan gondosan nem kell eljárni, mint gyógyszerek esetében. Az ezzel ellentétes megítélés a gyógyszeri minőség rangját kisebbítené, elősegítve annak a szemléletnek az erősödését, hogy a közös rendeltetésű célt az étrendkiegészítők és a gyógyszerek egymással azonosan képesek betölteni.

Mindezek alapján a Versenytanács az eljárást jogsértés hiánya miatt, figyelemmel a Tpvt. 72. § (1) bekezdés a) pontjára, a Tpvt. 77. § (1) bekezdés j) pontja alapján az eljárást megszüntette.

A Versenytanács határozatát tárgyaláson kívül hozta meg (Tpvt. 74. §).

A Tpvt. szerinti jogorvoslati jogot a 83. § biztosítja a Kft. számára.

Budapest, 2002. augusztus 1.