Gazdasági Versenyhivatal

Vj-41/2002/33

Nyilvánosságra hozható változat!!!

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa a Nemzeti Autópálya Rt (Budapest) eljárás alá vont vállalkozással szemben gazdasági erőfölénnyel való visszaélés tárgyában hivatalból indított eljárásban, tárgyaláson kívül, meghozta az alábbi

határozatot

A Versenytanács az eljárást megszünteti.

A határozat felülvizsgálatát az ügyfél a kézhezvételtől számított harminc napon belül kérheti a Fővárosi Bírósághoz címzett, de a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtható keresettel.

Indoklás

I.

A vizsgálat indítása, előzményei és iránya

• 1)

  A Gazdasági Versenyhivatalhoz (GVH) 2000. év folyamán bejelentés érkezett a Nemzeti Autópálya (a továbbiakban: NA) Rt ellen arra vonatkozóan, hogy az visszaélt a gazdasági erőfölényével azáltal, hogy az M3-as autópálya építésével kapcsolatos tárgyalásra vonatkozó ajánlatot indokolatlanul érdemi válasz nélkül hagyott. A bejelentést követően a GVH nem indított eljárást, mert ugyan nem zárta ki az NA Rt erőfölényes helyzetét, de nem valószínűsítette a visszaélést.

• 2)

  A bejelentő által benyújtott jogorvoslati kérelemnek helyt adva a Fővárosi Bíróság a 2.Kpk. 45817/2000/2-I. sz. végzésében a GVH-t új eljárásra kötelezte, mert az NA Rt elzárkózása versenyjogi indokoltságának elemzését nem tartotta megalapozottnak.

• 3)

  A megismételt - B-112/2001. számú - eljárás során a GVH ismételten az eljárásindítás megtagadása mellett döntött azzal az indoklással, hogy a mivel az autópálya építés a jövőben folytatódik, az egyszeri elutasítást követően a kapcsolat felvételére a jövőben még sor kerülhet, ezért a visszaélésszerűség nem valószínűsíthető. A Fővárosi Bíróság ezt a határozatot jóváhagyta azáltal, hogy a 2.Kpk. 45301/20014-I. sz. ítéletében a jogorvoslati kérelmet elutasította.

• 4)

  2001-ben a bejelentő ismételten bejelentéssel élt arra hivatkozva, hogy a NA Rt az M7-es autópálya építése kapcsán megismételt megkeresését válasz nélkül hagyta. A GVH ismételten megtagadta az eljárás megindítását azon az alapon, hogy a visszaélésszerű magatartás nem valószínűsíthető, mert az a tény, hogy a NA Rt más vállalkozásokkal kötött szerződést nem jelenti azt, hogy a 10 éves beruházási időtartam során a kapcsolatfelvétel később sem fog megvalósulni.

• 5)

  A jogorvoslati kérelem alapján a Fővárosi Bíróság a 2. KpK. 45913/2001/3-I. végzésében úgy döntött, hogy a többszöri bejelentés után versenyfelügyeleti eljárásban kell tisztázni az addig csak valószínűsített erőfölényes piaci helyzet meglétét, illetve azt, hogy ha az NA Rt erőfölényes helyzete megállapítható, akkor a bejelentővel való kapcsolatfelvételtől való elzárkózás alappal történt-e. Ennek tisztázására a versenyfelügyeleti eljárás 2002. március 8-án indult. A GVH az eljárás elintézésének határidejét a Tpvt. 63. § (5) bekezdése alapján meghosszabbította és erről eljárás alá vontat értesítette.

• 6)

  A versenyfelügyeleti eljárás - a Fővárosi Bíróság fent említett végzése alapján - annak megállapítására indult, hogy erőfölényben van-e az NA Rt. az érintett piacon, és ha igen, erőfölénnyel való visszaélésnek minősül-e azon magatartása, hogy nem válaszolt a [...........] ^[1] Kft. 2000. szeptember 15-i megkeresésére, melyben az utóbbi ismételten az M3-as autópálya építési munkálataiban való részvételi lehetősége iránt érdeklődött.

• 7)

  Az ügyhöz tartozó előzmény, hogy a [............] Kft. jogelődjei - a [...............] Kft. és a [..................] Rt - 2000. májusában az M3-as autópálya építésével kapcsolatban részvételi és tárgyalási szándékukat fejezték ki az NA Rt felé. Az NA Rt 2000. június 6-i válaszában lényegében visszautasította az ajánlatot, de jelezte, hogy a 10 éves autópálya építési program keretében a későbbiekben számít majd a [..........] közreműködésére.

• 8)

  A 2001. év során megkezdődtek az M7-es autópálya fejlesztésének, illetve felújításának munkálatai, amelyben a [..........] megint csak nem kapott megbízást. Ebből a [...........] arra következtetett, hogy az NA Rt nem lát lehetőséget arra, hogy a [............] az autópálya építési programban részvételi lehetőséghez jusson.

II.

A jogszabályi háttér és egyéb tényállások

• 9)

  A gyorsforgalmi úthálózat tízéves fejlesztési programjának megvalósítását a 2117/1999. (V. 26.) kormány határozat írta elő. A határozat 3.2. pontja a Magyar Fejlesztési Bank (továbbiakban: MFB) Rt.-t jelölte ki a program teljesítéséhez szükséges hitelfelvételek pénzügyi koordinálására. A 3.3 pont szerint a gyorsforgalmi úthálózat fejlesztési program végrehajtásának intézményi hátterét, az MFB Rt. által legalább közvetlen irányítást biztosító befolyással tulajdonolt NA Rt-ét mint a fejlesztési hitelek felvevőjét és a programhoz rendelt költségvetési források felhasználóját jelölte meg, amely felelős a programban jóváhagyott gyorsforgalmi utak építtetéséért, felújításáért, üzemeltetéséért, fenntartásáért és működtetéséért, beleértve a díjszedés biztosítását is. A határozat előírta, hogy a még állami tulajdonú autópálya-társaságok tulajdonosi jogainak gyakorlása is kerüljön az NA Rt-hez.

• 10)

  A 2037/2000. (II.29.) Korm. határozat módosította a 2117/1999. (V. 26.) Korm. határozatot, melyben több pont változása mellett a 3.3 pontban a gyorsforgalmi úthálózat építésének felelőséül az NA Rt-t nevezték meg. A határozat ezen túlmenően felhatalmazta a részvényesi (tulajdonosi) jogok gyakorlását ellátó NA Rt-t, hogy a három autópálya társaság (ÉKM Autópálya Rt, Nyugat-magyarországi Autópálya Rt, Állami Autópálya Rt.) egyesülésével hozza létre az Állami Autópálya Kezelő Rt-t (ÁAK Rt.), mely a teljes gyorsforgalmi úthálózat működtetését fogja végezni. A fentiek értelmében az NA Rt. az eredeti 2117/1999. (V. 26.) kormányhatározatban előírt közútkezelői feladatot nem látott el.

• 11)

  Az MFB. Rt 1999. szeptemberében 99 MFt-os MFB Rt és 1 MFt-os Közlekedési és Vízügyi Minisztérium (KöViM) alaptőke juttatással megalapította az NA Rt-t, melyet a cégbíróság 1999. november 16-án bejegyzett. Az állami feladatellátás szerepében a KöViM 1 db. szavazatelsőbbségi részvénnyel rendelkezik. A határozatlan időre létrehozott zártkörű részvénytársaság tevékenysége az Alapító Okirat szerint számos tevékenységi körre terjed ki, azonban a Cégbírósági bejegyzés szerinti főtevékenység az autópálya, út, repülőtér építése.

• 12)

  Az NA Rt. - mint a gyorsforgalmi úthálózat fejlesztési program végrehajtásának intézményi háttere és az építtetésért felelőse - létrehozását kormányhatározat rögzítette. Megalapítója és többségi tulajdonosa az MFB Rt, mely 100%-ban állami tulajdonban lévő, önálló, nem költségvetési szervként működő jogi személy. Kisebbségi tulajdonosa a KöViM, mint az állam tulajdonosi jogainak képviselője. Az Állami Számvevőszék megállapítása szerint a KöViM jogosítványa az állam tulajdonosi jogainak képviseletére látszólagos, mivel az NA Rt Alapító Okirata a szavazatelsőbbségi részvényéhez korlátozott jogosítványokat határozott meg. Az alapító okirat szerint a vétójog az alapító okirat megállapítására, és módosítására, a részvénytársaság működési formájának megváltoztatására, a részvénytársaság átalakulásának és jogutód nélküli megszűnésének elhatározására, és az egyes részvénysorozatokhoz fűződő jogok megváltoztatására, illetve az egyes részvényfajták, osztályok átalakítására terjed ki. Az állam tulajdonosi jogainak tényleges gyakorlója a Miniszterelnöki Hivatal vezetője az MFB Rt. közbeiktatásával.

• 13)

  Az NA Rt. alapító okirata szerint a közgyűlés hatáskörébe tartozik, minden 5.000.000.000. Ft.- értékhatár feletti szerződés, illetve hitelfelvétel ügye. Az igazgatóság elvi döntést hoz minden olyan kérdésben, amely a gyorsforgalmi úthálózat fejlesztési program keretében megvalósuló beruházásokkal kapcsolatos, így különösen a következő kérdésekben: tanulmányterv elfogadása, megvalósíthatósági tanulmány elfogadása, engedélyezési terv elfogadása, pályáztatás módjának meghatározása, területbiztosítás módjáról, feltételeiről való döntés. Az igazgatóság ezen túlmenően dönt minden olyan kérdésben, mely amely a gyorsforgalmi úthálózat fejlesztési program keretében megvalósuló beruházások egyes szakaszaival kapcsolatos, így különösen a következő kérdésekben: a pályázati kiírás feltételrendszerének meghatározása, a független mérnök kiválasztása, fővállalkozói és egyéb kivitelezéshez szükséges kapcsolódó szerződéskötések.

• 14)

  Az NA. Rt. tevékenységének egésze a gyorsforgalmi úthálózat fejlesztését, építtetését szolgálja és az ettől eltérő, bevételt is eredményező tevékenysége nem számottevő. 2001. évi nettó árbevétele 1.768 millió Ft volt, melynek döntő része "közvetített szolgáltatás" (ÁAK Rt. bérleti díj, tervezési díj), más része az ÁAK Rt. részére, az általa bérelt ingatlannal kapcsolatos szerviz szolgáltatás.

• 15)

  A NA Rt vizsgálat során tett nyilatkozatai (VJ-41/2002/7., 10. és 14. sz. iratok), valamint a tanúként meghallgatott Dr. Vér Iván, az NA Rt korábbi vezérigazgatójának nyilatkozata, és a [.............] Kft. ügyvezető igazgatójának nyilatkozatai alapján az alábbi tényállás volt rögzíthető:

• • a)

    az NA Rt az M3-as Füzesabony-Polgár közötti szakaszának építésével kapcsolatban valamennyi olyan kivitelezővel tárgyalt, amely a munka elvégzésére alkalmas lehet, így a Mélyépítő Rt-vel, a Strabag Rt-vel, a Magyar Aszfalt Kft-vel, a Nemzetközi Betonútépítő Rt-vel, a Hídépítő Rt-vel, a Betonút Rt-vel és a Vegyépszer Rt-vel, referencia-kérésre nem került sor;

• • b)

    az NA Rt jogelődje az ÉKMA Rt, mint az M3-as Gyöngyös-Füzesabony közötti autópálya szakasz építtetője és a Nemzetközi Betonút Rt által vezetett Konzorcium, e szakasz kivitelezői, között per van folyamatban, amelynek tárgya egy, a Konzorcium által követelt 6 milliárd forint többletköltség, amit az ÉKMA Rt nem tartott jogosnak, a kivitelező Konzorcium tagjai voltak még a Magyar Aszfalt Kft., a Hídépítő Rt és a Strabag Rt;

• • c)

    amint a jogutód, NA Rt tudomást szerzett a függőben lévő perről, a Konzorcium tagjaival felfüggesztette a tárgyalást mindaddig, amíg a per le nem zárul; az NA Rt peren kívüli megegyezéssel kapcsolatos próbálkozásai nem jártak sikerrel; a Választott Bíróság a 2000. novemberében megtartott tárgyaláson a 6 milliárd követelésből 880 milliót tartott jogosnak;

• • d)

    az M3-as Füzesabony-Polgár közötti szakaszának építésével kapcsolatos ajánlati terveket mindazon cégeknek kiadta az NA Rt, amelyekkel az előzetes tárgyalásokat megkezdte és nem voltak tagjai a Konzorciumnak, azaz a Mélyépítő Rt-nek, a Betunút Rt-nek és a Vegyépszer Rt-nek; a kimaradt vállalkozások egyikével sem közölték formálisan annak okát, hogy miért nem kértek tőlük árajánlatot, (Vér Iván nyilatkozata szerint erről szóban tájékoztatta az érintetteket);

• • e)

    a Mélyépítő Rt nem adott árajánlatot, a másik két céggel a benyújtott árajánlatok alapján a tárgyalásokat 2000. áprilisában és májusában folytatták le;

• • f)

    1999 őszétől kezdődően a Konzorcium által megépített útszakasszal kapcsolatban szokatlan mértékű meghibásodásokat észleltek, amelynek tisztázására 2000-től többször szakértő bevonására volt szükség, emiatt a garanciális javítási munkálatok csak 2002 elején kezdődhettek el; a felmerült problémák kételyeket ébresztettek az NA Rt-ben;

• • g)

    a [............ ] Kft és a [..................] Rt részvételi szándékot jelző levelei azt követően érkeztek meg az NA Rt-hez, miután az tudomást szerzett a fentebb említett peres eljárásról, és miután emiatt már komoly tárgyalások folytak más kivitelezőkkel;

• • h)

    a Vegyépszer kiválasztásában fontos szerepet játszott az a szempont, hogy az NA Rt többségi tulajdonosa, az MFB szavazatelsőbbségi részvénnyel rendelkezett a Vegyépszer Rt-ben és így kellő rálátása és ráhatása lehetett a megrendelőre és a kivitelezőre egyaránt;

• • i)

    az M3-as autópálya Füzesabony-Polgár közötti szakaszának kivitelezésére a megbízást végül a Vegyépszer Rt, illetve az általa vezetett Magyar Autópálya-építő Konzorcium kapta; a többszöri egyeztetés után kialakított szerződés megkötését megelőzte az MFB feletti tulajdonosi jogokat gyakorló minisztérium, végül a MEH jóváhagyása;

• • j)

    az M7-es autópálya fejlesztésére vonatkozó tárgyalásokat az NA Rt még 2000-ben megkezdte, a Budapest-Balatonaliga közötti szakasz bal pályájának felújítási munkálataira a megállapodást 2000. szeptember 14-én kötött megállapodást a Magyar Autópálya-építő Konzorciummal, majd az M7 továbbépítésének első szakaszára vonatkozó szerződést 2001. március 19-én kötötte meg az NA Rt és a Magyar Autópálya-építő Konzorcium;

• • k)

    az építési munkálatok párhuzamosan több helyszínen egyidőben kezdődtek meg, és lényegében véve 2001. és 2002. év során valósultak meg, az M3-as autópálya befejezési határideje 2002. november 30. volt, míg az M7-es felújítása 2001. november 30-ra készült el;

• • l)

    az NA Rt valóban nem válaszolt a [................] Kft 2000. szeptember 15-i keltezésű újbóli megkeresésére.

III.

Jogi értékelés

Az eljárás alá vont tevékenységének jellege

• 16)

  A Versenytanács a tényállásban bemutatott magatartásokat a Tpvt. - erőfölénnyel való visszaélés tilalmát kimondó - 21. §-a alapján értékeli, ha azok olyan piaci magatartásnak tekinthetők, amelyeket külön törvény nem von ki a Tpvt. hatálya alól. Ezzel kapcsolatban a Versenytanácsnak mindenekelőtt abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy mennyiben tekinthető piaci magatartásnak az NA Rt. tevékenysége?

• 17)

  A hatályos magyar törvények szerint (közúti közlekedésről szóló törvény, Ptk, államháztartási törvény) az autóutak - ideértve a gyorsforgalmi utakat is - építése, fejlesztése az állam illetve az önkormányzatok feladata, az országos közutak kizárólagos állami tulajdonban vannak. Az NA Rt. létrehozását a 2117/1999. Kormányhatározat 3.3. pontja írta elő. A rendelkezés szerint az NA Rt.

• • -

    adja a gyorsforgalmi úthálózat fejlesztési programja végrehajtásának intézményi hátterét,

• • -

    felveszi a fejlesztési hiteleket,

• • -

    felhasználja a költségvetési forrásokat,

• • -

    felelős az utak építtetéséért, felújításáért, fenntartásáért, üzemeltetéséért, és

• • -

    gondoskodik a díjbeszedésről.

• 18)

  A Kormányrendelet később úgy módosult, hogy az NA Rt. lett az úthálózat építéséért felelős intézmény, az úthálózat üzemeltetése, a díjbeszedés biztosítása az NA Rt. által létrehozott Állami Autópálya Kezelő Rt. feladatává vált. A kormányhatározatban tehát a kormány csak az állami útépítési feladat megszervezéséről, annak módjáról döntött, sem az NA Rt, sem az ÁAK Rt. szervezeti felépítéséről, egyéb gazdasági tevékenységéről nem rendelkezett. Az NA Rt-t az Alapító Okirat tanúsága szerint a Magyar Állam nevében a 100%-os állami tulajdonban levő MFB és a Közlekedési, Hírközlési és Vízügyi Minisztérium, mint állami intézmény alapította. Az ÁAK Rt-t az NA Rt-t alapította úgy, hogy a korábbi három autópálya társaságot egyesítette. Az NA Rt. az MFB által rendelkezésre bocsátott pénzből gazdálkodik, amiben a közvetlen költségvetési juttatások is benne foglaltatnak.

• 19)

  Az állam az állami autóút építési feladatairól az NA Rt-n és az ÁAK Rt-n keresztül gondoskodik és ehhez a megfelelő, nagyrészt állami (központi költségvetési) eredetű forrásokat is biztosítja. Nincs ugyan olyan jogszabályi kötelezettség, amely előírná, hogy az NA Rt. kizárólag az autópálya építéssel kapcsolatos tevékenységeket folytathat. Az NA Rt. alapító okirata a tevékenységi köröknél meglehetősen hosszú TEÁOR felsorolást tartalmaz. Eszerint a társaság számos profitorientált tevékenységet folytathatna, a vizsgálati jelentés megállapítása szerint azonban ténylegesen nem folytat az autóút építéshez nem kapcsolódó tevékenységet és az árbevételében is elhanyagolható mértékű a nem "állami" forrás. A finanszírozás adott módja azonban nem jelenti feltétlenül azt, hogy az NA Rt nem tekinthető szuverén piaci szereplőnek.

• 20)

  A kormányhatározatok - azon kívül, hogy kizárólagos joggal felhatalmazzák az NA Rt-t az autópálya építésre - az építés, illetve az építtetés módjáról, feltételeiről nem rendelkeznek. Az autópálya építésnek szükségképpen részét képezi az építésben részt vevő vállalkozások kiválasztásának folyamata, tekintettel arra, hogy az autópálya építésben való részvételre kizárólag az NA Rt-vel, illetve az általa megbízott fő- és alvállalkozókon keresztül lehet szerződni. A kormányhatározatok nem rendelkeznek arról, hogy az NA Rt-nek milyen eljárás keretében kell kiválasztania a vállalkozókat, illetve milyen feltételek fennállása vagy hiánya esetén lehet egy-egy vállalkozást alkalmasnak vagy alkalmatlannak tekinteni.

• 21)

  Az NA. Rt Alapító Okirata tartalmazza a döntési jogkörökre vonatkozó előírásokat. A KöViM az 1 szavazatelsőbbségi részvényével vétójogot gyakorolhat egyes társasági jogi szempontból lényeges döntések meghozatalánál (alapító okirat megállapítása, módosítása; működési forma megváltoztatása; Rt. átalakulása, megszűnése; részvénysorozatokhoz fűződő jogok megváltoztatása), az autópálya építéssel kapcsolatos feladatokkal kapcsolatban azonban ilyen vétójoga nincsen. A döntési jogkörök megoszlanak a Közgyűlés, az igazgatóság és a vezérigazgató között az alábbiak szerint:

• • -

    a közgyűlés dönt minden - ügyletenként külön-külön számított - 5 millió Ft értékhatár feletti szerződés illetve hitelfelvétel ügyében;

• • -

    az igazgatóság elvi döntést hoz minden olyan kérdésben, amely a gyorsforgalmi úthálózat fejlesztési program keretében megvalósuló beruházásokkal kapcsolatos, így különösen a következő kérdésekben: tanulmányterv elfogadása, megvalósíthatósági tanulmány elfogadása, engedélyezési terv elfogadása, pályázati eljárás módjának meghatározása, területbiztosítás módjáról, feltételeiről való döntés;

• • -

    az igazgatóság dönt minden olyan kérdésben, amely a gyorsforgalmi úthálózat fejlesztési program keretében megvalósuló beruházások egyes szakaszai megvalósításához kapcsolódnak, így különösen a következő kérdésekben: a pályázati kiírás feltételrendszerének meghatározása, a független mérnök kiválasztása, fővállalkozói és egyéb a kivitelezéshez kapcsolódó szerződéskötések;

• • -

    az igazgatóság dönt az úthálózat üzemeltetésének és fenntartásának feltételrendszeréről;

• • -

    az igazgatóság dönt minden - ügyletenként külön-külön számított - 800 millió Ft értékhatár feletti szerződés illetve hitelfelvétel ügyében.

• • -

    a vezérigazgató határoz minden olyan szerződés, illetve hitelfelvétel ügyében, amelynek értéke - ügyletenként külön-külön számítva - a 800 millió Ft-ot nem haladja meg.

• 22)

  Az 5 milliós hitelfelvételi korlátozás azt jelenti, hogy finanszírozást az állam (az MFB-n keresztül) folyamatosan ellenőrizni kívánja. Ez azonban nem feltétlenül jelenti azt, hogy az NA Rt.-nak az Alapító Okiratban foglalt döntési autonómiáját olyan mértékben korlátozná, hogy az ne határozhasson önállóan a szerződéses partnerek kiválasztásában. Az alapító okirat szerint az autóút hálózat építésére vonatkozó szerződések megkötése az igazgatóság hatáskörébe és feladatkörébe tartozik, és e tekintetben az alapító okiratban nem található olyan kikötés, amely ezen döntési jogkörét - az 5 millió forintot meghaladó hitelfelvétellel kapcsolatos közgyűlési jogosítványon túlmenően - korlátozná.

• 23)

  Az állami autópálya építésével kapcsolatos tevékenységet nem szükségszerűen állami tulajdonlású (köz)vállalkozásnak kell ellátnia. Az állami autópálya építésének számos más megoldása is lehetséges, amint az is példáz, hogy a rendszerváltást követően hatalomra került kormányzatok más és más formát alakítottak ki az autópályák építésére és üzemeltetésére (a tiszta magánvállalkozáson alapuló koncessziótól a nyílt közbeszerzéses építtetéséig). Ez arra utal, hogy az NA Rt által végzett tevékenység iránt a magángazdaság szereplői részéről verseny támasztható, azaz az adott tevékenység, legalábbis elvileg, nem szükségszerűen a közvállalkozások, állami intézmények által ellátható, állami autoritásra tartozó tevékenység.

• 24)

  Az Na Rt-nek a szerződéses partnereinek kiválasztásával kapcsolatos autonómiája tekintetében jelentős különbséget eredményezett a 2037/2000. (II.29.) Korm. határozat, amely módosította a 2117/1999. Korm. határozatot. A módosítást megelőzően az NA Rt tevékenysége lényegében véve a fővállalkozó kiválasztásában, illetve a szerződéskötéssel kapcsolatos feladatok ellátására korlátozódott. E tekintetben a tevékenységét jelentős mértékben korlátozta az a tény, hogy a fővállalkozó kiválasztását, illetve a vele kötendő szerződés tervezetét jóvá kellett hagyatnia az illetékes minisztériummal és a MEH-lal. Ezen időszak során az alvállalkozók kiválasztása főképpen a kiválasztott fővállalkozó, azaz a Magyar Autópálya-építő Konzorcium feladata volt. A fent említett módosítást követően az NA Rt jogot kapott arra, hogy maga is közvetlenül részt vegyen az autópálya kivitelezési munkálataiban. Ezzel együtt módosult a szerepe a szerződéses partnerek kiválasztásában is.

• 25)

  Az NA Rt.-nek a szerződéses partnereinek kiválasztásával kapcsolatos tevékenysége a Tpvt. alapján csak abban az időszakban minősülhet piaci magatartásnak, amikor az NA Rt. e tekintetben önálló döntési jogosultsággal bír. A rendelkezésre álló információk alapján a Versenytanács azt valószínűsíti, hogy a fővállalkozó kiválasztásában az NA Rt-nek sem az említett kormányhatározat módosítása előtt, sem pedig azt követően nem volt meg a kellő döntési autonómiája ahhoz, hogy etekintetben a Tpvt. hatálya alá vonható legyen. Az alvállalkozók kiválasztásában az állapítható meg, hogy a 2117/1999. Korm. határozatnak a 2037/2000. (II.29.) Korm. határozat általi módosítását megelőzően a szerződéses partnerek kiválasztásának terén egyrészt önálló döntési jogosultsága nem volt, másrészt ezen partnerek kiválasztása elsősorban nem az NA Rt, hanem a fővállalkozó, azaz a Magyar Autópálya-épító Konzorcium feladatkörébe tartozott, ezért e magatartása ebben az időszakban nem tartozott a Tpvt. hatálya alá. A 2037/2000. (II.29.) Korm. határozat kiadását követően azonban az NA Rt-nek az alvállalkozói szerződéses partnerek kiválasztására vonatkozó döntési autonómiáját már nem korlátozta közvetlenül a megelőző időszakhoz hasonló állami jóváhagyási kötelezettség. Ezért 2000. február 29-ét követően a szerződéses partnerek kiválasztása terén kifejtett tevékenysége már piaci magatartásnak minősül és a Tpvt. hatálya alá esik.

• 26)

  A sérelmezett magatartás, az üzletkötéstől való elzárkózás, illetőleg az erre vonatkozó ajánlat válasz nélkül hagyása arra az időszakra esik, amelyre vonatkozóan az NA Rt döntési autonómiája az alvállalkozóinak kiválasztásában már megvolt, ezért az ezzel kapcsolatos tevékenysége piaci magatartásnak minősül, és a tekintetben vizsgálható az erőfölény megléte, illetve az erőfölénnyel való visszaélés vélelme. Nem vizsgálható azonban a Tpvt. alapján - tárgyi hatály hiányában - az NA Rt-nek a fővállalkozók kiválasztásával kapcsolatos magatartása, mivel e tevékenysége nem minősül piaci magatartásnak.

Az érintett piac meghatározása

• 27)

  Az érintett piac meghatározásának módjáról a Tpvt. 14. §-a rendelkezik. Annak (1) bekezdése szerint az érintett piacot a megállapodás tárgyát alkotó áru és földrajzi terület figyelembe vételével kell meghatározni. A jelen eljárásban megállapodás nem jött létre, nem is jöhetett, hiszen a vélelmezett jogsértés éppen az üzletkötéstől való indokolatlan elzárkózás által valósulhatott meg. Ebben az esetben annak a megállapodásnak a tárgyát kell figyelembe venni, amelyet az üzletkötéstől elzárkózó fél ugyanannak a feladatnak az ellátására mással kötött meg. A bejelentő által vélelmezett jogsértés először az M3-as, majd az M7-es autópályák építésével, illetve felújításával kapcsolatos kivitelezési munkálatok körében valósult meg, hiszen a bejelentő ezen munkálatok elvégzésében szeretett volna részt venni. Ezen munkálatok tekinthetők a Tpvt. 14. §-a (1) pontja értelmében a megállapodás tárgyát alkotó áru(k)nak.

• 28)

  Az M3-as és az M7-es autópályák építésével és felújításával kapcsolatos kivitelezési munkálatok árupiaca két, önállóan vizsgálható részpiacra bontható aszerint, hogy egy adott munkálatot az adott gazdasági egység fővállalkozóként vagy alvállalkozóként vállalta el, illetve valósítja meg. A fővállalkozói szolgáltatás lényege, hogy az építési munkát megszervezze. Ezzel kapcsolatban felmerül, hogy ez a tevékenység milyen jellegű szaktudást igényel. Az NA Rt. kezdetben fővállalkozóként olyan vállalkozásokkal tárgyalt csak, amelyek már építettek Magyarországon autópályát, később viszont a Vegyépszernek is megküldte az ajánlati tervet, amely vállalkozás azután meg is kapta a fővállakozói megbízást. A Vegyépszer pedig köztudottan nem épített Magyarországon még utat. Az NA Rt. nem tett semmilyen kikötést arra vonatkozóan, hogy milyen alvállalkozói kört vegyen igénybe a munkát elnyerő konzorcium, csupán azt tiltotta meg, hogy az egész munkát kiadja egy másik vállalkozásnak. Ebből arra lehet következtetni, hogy a fővállalkozó szerepe nem korlátozódhat egyszerű közvetítői feladatra, amelyhez különösebb szaktudás nem szükséges. Ugyanakkor a fővállalkozónak nem szükségszerűen kell ugyanazon szaktudással rendelkeznie, amilyenek az általa vállalt kivitelezés valamennyi részfeladatának ellátáshoz szükségesek. A Vegyépszer ugyan autópályát valóban nem épített korábban, azonban maga is építkezési vállalkozás révén rendelkezik mindazon ismeretekkel, amelyek a megfelelő alvállalkozók kiválasztásához elengedhetetlenül szükségesek. Az útépítési tevékenységgel kapcsolatos kivetelezői-alvállalkozói szolgáltatások a tevékenység jellege szerint alapvetően további két csoportra bonthatók: a.) új utak építése és felújítása, valamint b) útfenntartás. Az a) csoporton belül megkülönböztethetjük a gyorsforgalmi utak ( autópályák, autóutak), valamint az egyéb utak létesítését, fejlesztését.

• 29)

  A Tpvt. 14. § (2) bekezdése alapján az érintett piac meghatározása során figyelembe kell venni a megállapodás tárgyát képező árukat ésszerűen helyettesítő más termékeket (szolgáltatásokat) is, valamint tekintettel kell lenni a kínálati helyettesíthetőség szempontjaira is. A Versenytanács abból indult ki, hogy a keresleti és kínálati helyettesíthetőség szempontjai más tartalommal bírnak attól függően, hogy eladó oldali vagy vevő oldali erőfölény vélelmét kell megvizsgálni. Eladó oldali erőfölény vélelme esetén a kiindulópont a keresleti oldali helyettesíthetőség elemzése. Azt kell megvizsgálni először, hogy a megállapodás tárgyát képező árut a fogyasztók milyen más árukkal tudják ésszerűen helyettesíteni. A keresleti helyettesíthetőség elemzése alapján azonosíthatóak annak az eladónak a tényleges versenytársai, akinek a vélt erőfölényes helyzetét vizsgáljuk. Ha a helyettesítő termékekkel kibővített termékpiacon van olyan versenytárs eladó, akinek termékeivel a fogyasztó a megállapodás tárgyát alkotó árukat ésszerűen helyettesítheti, akkor az érintett termékpiac meghatározásába ezen termékeket és az azt előállító eladókat is be kell vonni.

• 30)

  A kínálati helyettesíthetőség szempontjának figyelembe vétele eladó oldali erőfölény vélelme esetén azt jelenti, hogy a versenytárs vállalkozások körébe azokat a vállalkozásokat is be kell vonni, amelyek jelenleg ugyan nem gyártanak a megállapodás tárgyát alkotó árukat helyettesítő termékeket, de minden lényeges eszközzel és képességgel rendelkeznek ahhoz, hogy ilyen termékeket rövid időn belül előállítsanak és forgalmazzanak. Úgy is fogalmazhatunk, hogy eladói erőfölény vélelme esetén a keresleti helyettesítés a termékek felől szélesíti az érintett termékpiac körét, a kínálati helyettesíthetőség pedig a vállalkozások felől tágítja azt a megállapodás tárgyát képező áruhoz képest.

• 31)

  A vevő oldali erőfölény vélelme esetében a kiinduló szempont annak vizsgálata, hogy vajon az eladók a megállapodás tárgyát képező terméket a vevőn kívül milyen más vállalkozásoknak (felhasználóknak) vagy fogyasztóknak tudják eladni, vagyis van-e olyan más vállalkozás, amellyel az eladó a megállapodás tárgyát képező termék eladására megállapodást tud kötni. Másképpen: van-e az eladónak ésszerű lehetősége arra, hogy hasonló megállapodást más vállalkozással (felhasználóval) kössön meg? E szempont alapján nincs jelentősége annak, hogy a fogyasztó helyettesíteni tudja-e a megállapodás tárgyát képező árut. A keresleti helyettesíthetőség kérdése a vevő oldali erőfölény vélelme esetében azt jelenti, hogy van-e más, jelentőségében hasonló tényleges vagy potenciális vevője annak az eladónak, akivel szemben vevői erőfölény vélelmezünk.

• 32)

  A vevő oldali erőfölény vélelme esetén a kínálati helyettesíthetőséget úgy kell értelmezni, hogy van-e olyan alternatív gazdasági tevékenysége a vevő oldali erőfölényt elszenvedő vállalkozásoknak, amelynek végzésére a megállapodás tárgyát képező áru előállítására szolgáló eszközeik és erőforrásaik rövid időn belül átállíthatók. Az alternatív gazdasági tevékenység lehet olyan, amit a vállalkozás már eddig is végzett, de olyan is, amelyet ugyan jelenleg nem folytatnak, de amelynek végzésére rövid időn belül képessé válhat.

• 33)

  A vevő oldali helyettesíthetőség vizsgálata esetén a helyettesítés ésszerűségét éppúgy vizsgálni kell, mint az eladó erőfölény esetében. Az eladói erőfölény vélelme esetében egy helyettesítési lehetőség akkor minősülhet ésszerűnek, ha a helyettesítő termékre való átállás nem jár jelentős többletköltséggel, illetőleg a helyettesítő termék ára - a minőségi különbségek figyelembe vételével - nem tér el számottevő mértékben a megállapodás tárgyát képező áru árától. A vevői erőfölény vélelmekor a helyettesítés ésszerűségét a vállalkozás (és nem a fogyasztó) szempontjából kell értelmezni. A helyettesítés akkor lehet ésszerű, ha a vevőkörnek az elvileg (technikailag) lehetséges helyettesítés megvalósításához szükséges megváltoztatása nem jár jelentős többletköltséggel, illetve annak jövedelmezősége nem számottevően rosszabb, mint amit a megállapodás az eladónak biztosítana.

• 34)

  Az autópálya építési munkálatainak elvégzése - hasonlóan a legtöbb nagyobb méretű építési munkákhoz - egy fővállalkozó kiválasztásával kezdődik, amely vállalkozás a munkálatok tényleges megvalósításába további alvállalkozókat vonhat be. A megbízó korlátozhatja a fővállalkozót abban, hogy milyen alvállalkozókat vonhat vagy vonjon (vagy éppen ne vonjon) be a munkálatok végzésébe a fővállalkozó, de a fővállalkozó ezen jogának túlzott mértékű korlátozása a fővállalkozó megbízásának az értelmét kérdőjelezheti meg.

• 35)

  Az NA Rt - a többi között - az autópályák építtetésére kapott felhatalmazott, feladatai közé maga az építés - 2000. február 29-e előtt - nem tartozott. Ezt követően a 2037/2000. (II.29.) sz. Korm. határozat ezen úgy változtatott, hogy a feladatai közé beemelte az építési tevékenységet is. Az NA Rt feladatkörének ezen megváltozása miatt az általa esetleges megvalósított üzleti kapcsolattól való elzárkózás tartalma is más lehet. A kormányrendelet módosítását megelőző időszakban az NA Rt feladata elsősorban az volt, hogy kiválassza és megbízza azt a fővállalkozót, amely az M3-as autópálya meghatározott szakaszának építésével kapcsolatos munkálatok elvégzi. Ebben az időszakban az NA RT-nek nem tartozott feladatai közé az alvállalkozók körének kiválasztása és megbízása. Erre vonatkozóan megfogalmazhatott (és meg is fogalmazott) elvárásokat, de alvállalkozói megbízások kiadása nem volt feladata. A kormányrendelet módosítását követő időszakban a helyzet, hogy maga is vállalkozhatott építési feladatok elvégzésére, tehát elvileg maga is bevonhatott más alvállalkozókat az M7-es felújítási, illetve továbbépítési munkálatainak megvalósításába.

• 36)

  A fentebb kifejtettekre tekintettel a Versenytanács a jelen eljárásban vizsgálandó érintett árupiacnak az alábbiakat tekintette:

• • a.

    Az útépítési fővállalkozói piac: a fővállalkozói szolgáltatás lényege egy komplex építési-kivitelezési munka egészének megtervezése, megszervezése és lebonyolítása, beleértve az alvállalkozók körének kiválasztását, számukra a megbízások kiadását és az alvállalkozói munkák ellenőrzését is.

• • b.

    Az útépítési alvállalkozói piac: Az útépítési tevékenység (szolgáltatás) alapvetően két csoportra bontható, mivel az egyes csoportokon belüli tevékenységek jellegükben eltérnek egymástól:

• • • -

      új utak építése, felújítása, melyen belül szintén két csoportot kell megkülönböztetni: gyorsforgalmi utak (autópályák, autóutak), valamint egyéb utak létesítését, fejlesztését;

• • • -

      útfenntartás.

• 37)

  A fővállalkozói és az alvállalkozói piac két önálló érintett piacnak tekinthető, amelyek között azonban átjárás lehetséges. A kétféle megbízás egymás helyettesítőjének tekinthető a piac nagyobb méretű szereplőjének szempontjából, hiszen ezek a vállalatok olykor fővállalkozói, máskor alvállalkozói megbízás keretében végeznek tevékenységeket. Mindazonáltal megkülönböztetésük szükséges, hiszen nem ugyanazokat a feladatok kapcsolódnak a kétféle megbízáshoz.

• 38)

  Az érintett földrajzi piacot a Tpvt. 14. § (3) bekezdésének b) pontja szerint kell meghatározni, azaz a földrajzi terület az, amelyen kívül az áru értékesítője az árut nem, vagy csak sokkal kedvezőtlenebb feltételek mellett tudja értékesíteni. Az ésszerű helyettesítés fentebb kifejtett elvét alkalmazva a vevői erőfölény vélelme esetére az érintett földrajzi területet nem az áru megrendelője, vevője, felhasználója vagy fogyasztója szempontjából kell meghatározni, hanem aszerint, hogy az érintett áru előállítója, termelője vagy forgalmazója azt milyen földrajzi területen tudja hasonló feltételek mellett értékesíteni.

• 39)

  Az útépítési, de ezen belül különösen a gyorsforgalmi utak építési munkálatainak megbízója rendszerint egy-egy ország vagy nagyobb országok esetén egy-egy nagyobb közigazgatási terület kormányzata. Magyarországon az útépítéssel fővállalkozóként is foglalkozó cégek jelentős gazdasági potenciállal rendelkező, többnyire multinacionális cégek hazai leányvállalatai. Ezek a cégek a világ számos pontján végeztek már hasonló tevékenységeket, amelynek során figyelemre méltó tapasztalatokra és reputációra tettek szert. Ennek köszönhetően Európa, illetve a világ más országaiban is kormányzati megbízásokhoz jutottak már, beleértve Magyarországot is. Ilyennek számít a [.............] is. Ezeknek a cégeknek, illetőleg ezek magyarországi leányvállalatainak a tevékenysége tehát nem korlátozódik Magyarország területére.

• 40)

  Más a helyzet az útépítésben alvállalkozóként foglalkoztatott kis- és közepes méretű vállalkozásokkal. Ezen vállalkozások túlnyomó többségének tevékenysége Magyarország, ezen belül is egy-egy szűkebb régió területére korlátozódik. Az alvállalkozók többnyire csak ezen, Magyarországnál kisebb területen belül képesek munkát vállalni.

• 41)

  A fővállalkozói piac megrendelői oldalán az NA Rt-én kívül számos más ország útépítés többnyire állami feladatával megbízott szervezet található. A fővállalkozás természetéből következően a földrajzi távolságnak nincs túl nagy jelentősége, hiszen a fővállalkozói megbízás elnyerése esetén a vállalkozás számára kézenfekvő lehetőségként adódik a helybeli építőipari cégek közül kiválasztani az alvállalkozók körét. Ugyanezen okból kevésbé valószínű, hogy egy Magyarországtól távolabb eső országban útépítési fővállalkozói megbízást elnyerő cég Magyarországról vinné magával az alvállalkozóinak többségét. Ez nem csak gazdaságtalan, hanem valószínűleg a megrendelő ország által gazdaságpolitikai okokból sem kívánatos megoldás lenne. A fentiekre való tekintettel a Versenytanács arra az álláspontra helyezkedett, hogy a jelen eljárásban az érintett földrajzi terület a fővállalkozói érintett piac esetében Magyarország területénél valószínűsíthetően nagyobb, az alvállalkozói piac esetében pedig kisebb. Az érintett piac pontos meghatározását azonban a Versenytanács az alábbi okokból nem tartotta szükségesnek:

• • a)

    a fővállalkozói piac esetében a valószínűsíthető érintett területnél szűkebb területen (Magyarország) sem állapítható meg az NA Rt gazdasági erőfölénye;

• • b)

    az alvállalkozói piac esetében az NA Rt sérelmezett magatartása a Magyarországénál kisebb, regionális piac esetén sem minősül gazdasági erőfölénnyel való visszaélésnek.

Az NA Rt. erőfölénye az érintett piacon

• 42)

  A gazdasági erőfölénnyel való visszaélés megállapíthatóságának két konjunktív feltétele, hogy a) a vizsgált magatartás visszaélésre alkalmas legyen, illetve b) a vizsgált magatartást elkövető vállalkozás gazdasági erőfölényben legyen. A vizsgálati jelentés nem tér ki az érintett piac, illetőleg a gazdasági erőfölény jogi értékelésére, mert a fent említett két konjunktív feltétel közül az a) nem teljesül, ezért a b) feltétel (azaz, az erőfölény) meglétének) vizsgálatát a GVH Szolgáltatási Irodája nem tartotta szükségesnek. A Versenytanács álláspontja szerint a gazdasági erőfölény vizsgálata ebben az esetben sem nélkülözhető, mert a Fővárosi Bíróság a 2. KpK. 45913/2001/3-I. végzésében foglaltak erre vonatkozóan kötelezték a GVH-t arra, hogy az ezirányú vizsgálatot lefolytassa.
  A gazdasági erőfölény fogalmát a Tpvt. 22. §-a határozza meg, amelynek előírásait a 2000. évi CXXXVIII. törvény 2001. február 1-i hatállyal módosította. A vizsgált magatartás részben a törvény említett módosítása előtt történt. A módosítás előtt a Tpvt. 22. §-a tartalmazott egy olyan (1) bekezdést, amely a törvény módosítása következtében hatályon kívül került. Ezen (1) bekezdés b) pontja szerint gazdasági erőfölényben van az érintett piacon az olyan áru megrendelője, amely árut másnak nem, vagy csak a szakma és az adott áru szempontjából a szokásosnál számottevően kedvezőtlenebb feltételekkel lehet értékesíteni.. A Tpvt. módosítását követően a gazdasági erőfölény meghatározását a korábbi (2), a módosítás utáni (1) bekezdés alapján kell elvégezni.
  Eszerint, gazdasági erőfölényben van az érintett piacon aki gazdasági tevékenységét a piac többi résztvevőjétől nagymértékben függetlenül folytathatja anélkül, hogy piaci magatartásának meghatározásakor érdemben tekintettel kellene lennie versenytársainak, szállítóinak, vevőinek és más üzletfeleinek vele kapcsolatos piaci magatartására. Ez a törvényi meghatározás megengedi, sőt előírja, hogy a GVH a helyettesíthetőségen túlmenően figyelembe vegye az adott piac szereplői közötti olyan egyéb sajátos viszonyokat is, amelyek korlátozhatják a piaci magatartásukat abban az esetben is, ha a terméküknek egyébként nincs helyettesítője. A Versenytanács álláspontja szerint vevői erőfölény esetén a b) pont tartalma a módosítást követően úgy kezelendő, mint a gazdasági erőfölény megállapíthatóságának szükséges, de nem elégséges feltétele. Ennek megfelelően, ha az érintett piacon található olyan áru, amelyet annak megrendelőjén kívül másnak nem vagy csak a szokásosnál számottevően kedvezőtlenebb feltételekkel lehet értékesíteni, akkor a megrendelő vevői erőfölénye - egyéb feltételek megléte esetén - megállapítható. Ha viszont ilyen áru az érintett piacon nem található, akkor egyéb feltételek vizsgálata nélkül is kizárható a vevői erőfölény megléte.

• 43)

  Ha a fentebb megfogalmazott legszűkebb piacmeghatározást alkalmaznánk, akkor ugyan megállapítható, hogy az NA Rt az útépítési piac fővállalkozói szegmensén egyedüli megrendelője a Magyarországon építendő gyorsforgalmi utak fejlesztési és fenntartási munkálatainak, ám a vevői erőfölény megállapíthatóságának ez csak szükséges, de nem elégséges feltétele. További vizsgálandó feltételek: az eladói piac szerkezete és ezen belül különösen annak elhagyhatósága. A fővállalkozói piacon az autópályák építése tárgyában szóba jöhető vállalkozások száma viszonylag csekély. A hasonló feladatra korábban, illetve későbben kiírt nemzetközi tendereken a pályázók száma együttesen sem haladta meg a tizet. Azon vállalkozások száma, amelyek már építettek autópályát Magyarországon ennél lényegesen kevesebb. Ezen vállalkozások gazdasági potenciáljuk tekintetében jelentős cégeknek számítanak, gazdasági tevékenységeik nem korlátozódnak a magyarországi autópálya-építésre. A vevői erőfölény megállapíthatóságának e tekintetben feltétele, hogy az eladói oldal szereplői kizárólagosan vagy meghatározó mértékben függjenek attól, hogy a vélelmezetten erőfölényben lévő vevő létesít-e vagy fenntartja-e velük az üzleti kapcsolatot az érintett piacon. Ilyen egyoldalú gazdasági függőség az NA Rt, illetve a fővállalkozóként szóba jöhető építési vállalkozások - beleértve a [...........] céget is - nem állapítható meg.

• 44)

  Az eladók gazdasági függőségével kapcsolatban vizsgálandó az, hogy a vélelmezetten vevői erőfölénynek kiszolgáltatott vállalkozások gazdasági tevékenysége milyen mértékben kötődik az érintett piachoz. A magyarországi autóépítésekkel kapcsolatban szóba jöhető fővállalkozók mindegyike kiterjedt gazdasági tevékenységet folytat más piacokon is. Ezek a cégek tehát nyilvánvalóan "elhagyhatják" a fővállalkozói piacot. Az "elhagyhatóság" tartalmát hasonló módon kell meghatározni ahhoz, ahogy eladó oldali erőfölény vélelme esetén az érintett piac "megtámadhatóságának" vizsgálatát kell elvégezni ahhoz, hogy egy áru egyedüli előállítójának gazdasági erőfölénye megállapítható legyen. A piac "elhagyhatósága" a "megtámadhatóság" vevő oldali megfelelője. Egy piac akkor megtámadható, ha vannak olyan ténylegesen létező vagy valószínűsíthetően megalakítható gazdasági vállalkozások, amelyek könnyen beléphetnének az érintett piacra abban az esetben, ha az érintett áru kizárólagos előállítója megpróbálná kihasználni ezt a helyzetet például úgy, hogy az árat a versenyzői szint fölé emeli. A potenciálisan versenyző vállalatoknak tehát nem kell ténylegesen belépni az érintett piacra ahhoz, hogy a gazdasági erőfölény kialakulását megakadályozzák. Hasonlóan, egy áru kizárólagos megrendelője sem teheti meg, hogy függetleníti magát a piacon ténylegesen bent lévő eladó érdekeitől, mert az ebben az esetben elhagyhatná a piacot. Fontos annak hangsúlyozása, hogy a piac elhagyhatósága nem csak a már piacon lévő vállalkozással kapcsolatban értelmezhető, hanem olyan vállalkozásokkal kapcsolatban is, amelyek az érintett piacnak jelenleg csak potenciális résztvevői.

• 45)

  Az NA Rt és az általa kiválasztott fővállalkozó - a Vegyépszer - közötti viszony etekintetben különbözik attól, mintha a fővállalkozót nemzetközi közbeszerzési eljárás keretében választották volna ki. A közbeszerzési eljárás jogi biztosítékai nemcsak a pályázat kiíróját, hanem annak résztvevőit is védi a másik fél esetleges tisztességtelen magatartásától. A Vegyépszer azonban nem közbeszerzési eljáráson kapta meg az M3-as, illetve később az M7-es útpályákkal kapcsolatos munkálatok fővállalkozói megbízását. Az NA Rt-t az akkor hatályos jogszabályok nem kötelezték közbeszerzési eljárás kiírására. A Vegyépszer kiválasztása formailag hasonlóan történt ahhoz, ahogyan egy magánvállalkozás egy nagy értékű megbízásra kiválaszt egy tőle független másik vállalkozást. Az így elnyert megbízás a Vegyépszer akkori gazdasági helyzetében olyan jelentőségű változást eredményezett, amelynek következtében egy veszteséges vállalkozásból évekre kiemelkedően nyereséges cég vált. Ilyen értelemben a Vegyépszer nem volt abban a helyzetben, hogy az érintett piacot elhagyhatta volna jelentős veszteség nélkül.

• 46)

  A Versenytanács álláspontja szerint azonban az autópálya építés fővállalkozói piacán a megrendelő és a megbízandó fővállalkozó közötti normális gazdasági függőségi viszonyt nem a Vegyépszer és az NA Rt között kialakult sajátos kapcsolat alapján kell megítélni. Normális esetben egy építési fővállalkozó nyereségessége nem egyetlen megrendeléstől függ. Bármilyen kiemelkedő jelentőségű lehet egy adott megbízás, a fővállalkozói megbízásokra pályázó cégek léte nem függ ettől az egy megbízástól. Ezek a cégek rendszeresen indulnak hasonló pályázatokon, némelyiken nyernek, másokon veszítenek. Az építtetési piacon tehát szokásos jelenségnek számít az, ha egy bizonyos megbízást egy adott cég nem kap meg.

• 47)

  A Versenytanács szerint, tekintettel az érintett piac elhagyhatóságára, illetve a vevőtől való egyoldalú függőségi viszony hiányára, az útépítés magyarországi piacának fővállalkozói szegmensén az NA Rt vevői erőfölénye nem állapítható meg.

• 48)

  Az alvállalkozói piaci szegmenssel kapcsolatban abból kell kiindulni, hogy a fővállalkozó és az alvállalkozói közötti kapcsolat gazdasági tartalmát tekintve hasonló a megrendelő és a fővállalkozó közötti viszonyéhoz. Ezért ezen a piaci szegmensen a fővállalkozó gazdasági erőfölényét hasonló szempontok alapján kell értékelni. Az autópálya építés kivitelezési munkálatainak alvállalkozói köre rendszerint igen széles, mert az alvállalkozók többnyire további alvállalkozókat alkalmaznak egy-egy kisebb lélegzetű részfeladat elvégzésére. Ebből arra lehet következtetni, hogy az adott kivitelezési feladatot végül is ténylegesen megvalósító vállalkozás az autópálya építési munkálatok teljes körén belül csak egy olyan kisebb feladatot vállalnak, amelynek elvégzésére specializálódtak. Feltehetően ezen speciális részfeladatot nemcsak az autópálya építés keretében tudnak kifejteni, hanem másféle építési munkálatok keretében is. Ezért ezen alvállalkozók esetében a szolgáltatásaikra vonatkozó keresleti helyettesíthetőség számottevő. A kivitelezés tényleges feladatait ellátó vállalkozásokat alkalmazó alvállalkozók szempontjából a keresleti helyettesíthetőség foka még nagyobb, hiszen őket kevésbé kötik az elvégzendő feladat ellátásához szükséges speciális szakismeretek és berendezések megléte, mert ezek hiányában erre képes alvállalkozókat vehetnek igénybe. Mindezekre tekintettel a Versenytanács arra az álláspontra helyezkedett, hogy az NA Rt gazdasági erőfölénye az alvállalkozói piaci szegmensen sem valószínűsíthető.

• 49)

  Bizonyosan állítható azonban az, hogy az NA Rt (vagy a feladatot ellátó fővállalkozó) semmiképpen sem lehet vevői erőfölényben egy olyan gazdasági potenciállal rendelkező vállalkozással szemben, mint amilyet a [...........] képvisel. A [...........] esetében ezt - a keresleti helyettesítésen túlmenően - a kiterjedt gazdasági tevékenységéből következő kínálati helyettesíthetőség is valószínűtlenné teszi.

Visszaélés az erőfölénnyel

• 50)

  A Versenytanácsnak az eljárás alá vontnak az érintett piac alvállalkozói szegmensén a fentebb kifejtettek alapján a rendelkezésre álló adatok és információk alapján teljesen ki nem zárható gazdasági erőfölényével kapcsolatban abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy visszaélésnek minősül-e az NA Rt. azon magatartása, hogy nem válaszolt a bejelentő által tett ajánlati felhívásokra.

• 51)

  A Tpvt. szerint tilos a gazdasági erőfölénnyel visszaélni, különösen indokolatlanul elzárkózni az ügylet jellegének megfelelő üzleti kapcsolat létrehozásától, illetve fenntartásától (21.§ c.) pont). Mindenekelőtt rögzíteni kívánja a Versenytanács, hogy a vélelmezett jogsértéssel kapcsolatban három elkülönítendő kérdésről van szó:

• • a.

    egyrészt, kötelezhető-e egy vevői erőfölényben lévő vállalkozás arra, hogy az általa megvásárolni kívánt áruval kapcsolatban versenyeztesse a potenciális eladókat (azaz eladási ajánlatokat kérjen és azok közül válasszon),

• • b.

    másrészt, köteles-e a versenytörvényből eredően egy vevői erőfölényben lévő vállalkozás valamennyi potenciális piaci szereplő számára lehetőséget adni az ajánlatának előterjesztésére,

• • c.

    harmadrészt, azt kell vizsgálni hogy az ajánlattevők közül milyen kritériumok alapján választhatja ki azt a felet, akivel a szerződést meg fogja kötni.

A második kérdés megválaszolása a Tpvt. - versenyeztetés tisztaságát sértő cselekményekről szóló - 7. §-a alapján lehetséges, és így az illetékes megyei bíróság hatáskörébe tartozik. Az első és a harmadik kérdés a Tpvt. 21. §-a alapján válaszolandó meg.

• 52)

  A fenti a) kérdéssel kapcsolatban főszabályként megállapítható, hogy a Tpvt.-ből eredően egy erőfölényben lévő vállalkozást sem terhel általános "szerződéskötési kötelezettség". Vizsgálni kell azonban azt, hogy indokolt-e a szerződéskötéstől való elzárkózása. Ennek keretében meg kell vizsgálni az elzárkózás célját és hatását. E vizsgálat céljára bizonyos általánosítható szempontok megfogalmazhatók a vonatkozó közgazdasági elméletek szerint. Emellett az adott áru jellemzőitől, kereskedelmének üzleti sajátosságaitól, a releváns piac jellemzőitől is függhet a törvényi indokoltsági mérce szerinti megítélés.

• 53)

  Ha az elzárkózás célja önmagában (verseny)jogellenes, akkor indokolatlannak tekinthető az elzárkózás, és így az a Tpvt. rendelkezéseibe ütközhet. Jogellenes célnak tekinthető a gazdasági erőfölényes piaci helyzet megerősítése vagy kiterjesztése például azáltal, hogy egy tényleges vagy potenciális versenytársának piacra lépését szándékozik megakadályozni. Ez a cél azonban külső alvállalkozók bevonásával kapcsolatban nem valószínűsíthető, hiszen éppen azért szándékozik bevonni alvállalkozókat, hogy saját tevékenységét kiegészítse, nem pedig azért, hogy általa saját tevékenységének versenyt teremtsen. Az alvállalkozói piacon meglévő versenyhelyzetet pedig nem az érinti, hogy a potenciális alvállalkozók közül éppen melyiket választotta ki a megrendelő, hanem hogy egyáltalán igénybe vesz-e alvállalkozókat. Az alvállalkozók kiválasztásának kritériumaival a c) kérdéssel kapcsolatban kell választ adni.

• 54)

  A vonatkozó közgazdaság elmélet szerint a vevői erőfölénnyel való visszaélés káros jóléti hatása abban jelenik meg, hogy a versenyzői állapothoz képest az erőfölényben lévő vállalkozás visszafogja a felhasználását valamely olyan termékből, amelyet ő maga inputként alkalmaz. Ezáltal az output piacon is kisebb lesz a kibocsátás a versenyzői állapothoz képest. Az autópálya-építéssel kapcsolatban ilyen kibocsátás-visszafogásról nem beszélhetünk, hiszen az építendő autópálya technikai paraméterei, illetve az alkalmazott építési technológiák egyértelműen meghatározzák azt, hogy milyen féle és mekkora mennyiségű inputokra van szükség. Nem mindegy természetesen az, hogy a szükséges inputokat az NA Rt, illetve a fő- és alvállalkozói milyen áron szerzik be. Ha az alvállalkozók kiválasztása önkényesen és nem versenyzői körülmények között történik, akkor a megrendelőt anyagi veszteség érheti, ez azonban autonóm piaci szereplő esetében nem ütközik a Tpvt. előírásaiba. (Korábban már leszögezte a Versenytanács, hogy az NA Rt-t autonóm piaci szereplőnek tekinti az alvállalkozóinak kiválasztása tekintetében. Ha nem tekintenénk autonóm piaci szereplőnek, akkor magatartásának vizsgálatára a Tpvt. tárgyi hatálya hiányát kellene megállapítani.) Mindezek alapján megállapítható, hogy önmagában az NA Rt-nek, vagy fő- és alvállalkozóinak egy-egy adott üzletkötéstől való elzárkózása közgazdasági hatását tekintve nem minősül versenytörvénybe ütközőnek.

• 55)

  Az indokoltsági mérlegelés hasonló módon tekintendő fontos szempont abban az esetben is, amikor egy meglévő üzleti kapcsolat megszakítását, vagy annak feltételei egyoldalú átalakítását kell a Tpvt. 21. §-a alapján megítélni. Az elzárkózás és a fennálló kapcsolat megszakítása, ill. egyoldalú átalakítása a Tpvt. 21. §-a alkalmazásában ugyanazon kategóriába tartozik, ám az indokoltsági megítélés mindkét kategóriában és a konkrét eset körülményeitől függően része kell legyen az elbírálásnak. Az előbbi megállapítás a Tpvt. 21. §-a szerinti, gazdasági erőfölénnyel való visszaélést tiltó szabály alkalmazására vonatkozik. Ettől a szabálytól eltérő a gazdasági függőséggel való visszaélés koncepciója, ami egyes jogrendszerekben külön kategóriaként létezik, azzal a jelentéssel, hogy a már fennálló gazdasági kapcsolat esetén valamilyen függőségi viszony áll fenn az erőfölényes vállalkozás és partnere között, amire tekintettel a függőség kiaknázását (mint pl. az üzleti kapcsolat egyoldalú átalakítását vagy megszüntetését) objektív indokokkal igazolni kell, ennek hiányában pedig a gazdasági függőséggel való visszaélés lehet megállapítható.

• 56)

  Az indokoltsági mérlegelés során figyelembe veendő tényező az is, hogy eltérő a mérce az eladói oldalon erőfölényben lévő vállalkozás és a vevői oldalon erőfölényben lévő vállalkozás esetében. Meghatározott szolgáltatások és áruk vásárlásakor számos feltételt kell figyelembe vennie a vevőnek, mivel az egyes áruk vagy szolgáltatások bár azonosnak tűnnek, mégis számos tekintetben különbözhetnek egymástól. Nem terheli a vevői erőfölényben lévő vállalkozást az a kötelezettség, hogy oly módon hirdesse meg az igényét, hogy valamennyi potenciális vállalkozás arányosan részesedhessen a megrendelésből. Az eset versenyjogi szempontból releváns körülményeinek Tpvt. 21. §-a szerinti mérlegelése során azt a közgazdasági tételt kell alapul venni, hogy a szerződéses kapcsolat létrejötte, vagy létre nem jötte kizárólag a tranzakciós költségektől és a vállalkozás, illetve a vele esetlegesen szerződéses kapcsolatba kerülő vállalkozások belső hatékonyságától függ. Ennek megfelelően indokoltnak és így jogszerűnek tekinthető az elzárkózás abban az esetben, ha az a vevő nézőpontjából tekintve a hatékonyság növelését, vagy egy korábbi nem megfelelően teljesítő vállalkozás új vállalkozással történő helyettesítését célozza.

• 57)

  A verseny fenntartását célzó versenyfelügyeleti tevékenység végső célja a fogyasztói jólét fokozása, ennek megfelelően a versenyfelügyeleti eljárás a verseny védelmét és nem a(z esetleg nem hatékony és ezért sikertelen) versenyzők, illetve piacralépők (öncélú) védelmét tekinti feladatának valamiféle piacon való szereplési "jog" jegyében. Ebből következően a kevés általános tétel egyikeként megfogalmazható - a jelen konkrét ügy megítélésében is irányadóan - hogy egy vevő-eladó kapcsolatban senkinek sincs versenyjogi megalapozással joga vagy védett pozíciója ahhoz, hogy egy meghatározott, kedvezményes kondíciójú, vagy éppen kizárólagos kapcsolatot, mint szolgáltatást igénybevevő vállalkozás a maga akarata szerint a vevővel szemben létrehozzon vagy fenntartson. ^[2]

• 58)

  A fentebb ismertetett tények alapján a Versenytanács megállapította, hogy az NA Rt az M3-as, illetve az M7-es autópálya építés és felújítás munkálatai kapcsán azért zárkózott el a [...............] Kft-vel és jogelődeivel való tárgyalástól, mert

• • -

    egyrészt, tudomására jutott, hogy az M3-as autópálya korábbi, Gyöngyös-Füzesabony közötti szakaszának építése kapcsán a kivitelező Konzorciummal (amelynek tagja volt a [................] Kft is) peres ügy volt folyamatban, amelynek a tárgya egy, a Konzorcium által követelt nagy összegű többletköltség és amelyet a megrendelő vitatott;

• • -

    másrészt, ezen időszakban vált ismeretessé előtte, hogy a korábban a Konzorcium által megépített M3-as autópálya szakaszon szokatlan mértékű meghibásodások jelentkeztek, amelyek tisztázása szakértők bevonásával folyamatban volt;

• • -

    harmadrészt, a fentiek miatt a [................] Kft 2000. szeptemberi újbóli megkeresése időpontjában már megkötötte az M7-es első szakaszának felújítására vonatkozó megállapodást.

A korábban ismertetett elvek alapján a Versenytanács arra az álláspontra helyezkedett, hogy az NA Rt részéről a [.................] Kft-vel való kapcsolatfelvételtől való elzárkózás versenyjogilag indokoltnak tekinthető, ezért nem kifogásolható. Ezen az értékelésen nem változtat az, hogy vélhetően etikátlan, ezért helytelen volt az Na Rt részéről az, hogy a 2000. júniusában megküldött válaszlevelében nem közölte a fentebb említett indokokat, és kilátásba helyezte a későbbi kapcsolatfelvételt, majd a 2000. szeptemberi újbóli megkeresést teljes mértékben válasz nélkül hagyta.

• 59)

  A Versenytanács a fentiek alapján arra a következtetésre jutott, hogy az NA Rt. magatartása azon magatartása, hogy a [................] Kft szeptemberi levélben történő kapcsolatfelvétel iránt érdeklődő levelét válasz nélkül hagyta, illetőleg az, hogy elzárkózott a vele való üzleti kapcsolat felvételétől nem ütközik a Tpvt. 21. §-ának tilalmába.

• 60)

  Tekintettel arra, hogy jelen eljárás megindítására a Fővárosi Bíróság a 2. KpK. 45913/2001/3-I. sz- végzése alapján került sor, a Versenytanács szükségesnek látta azt, hogy a végzésben feltett kérdésekre adott válaszait összefoglalja az alábbiak szerint:

• • a.

    az NA Rt fővállalkozók kiválasztásával kapcsolatos tevékenysége nem számít piaci magatartásnak, ezért nem tartozik a Tpvt. hatálya alá;

• • b.

    az NA Rt az érintett piacnak sem a fővállalkozói, sem pedig az alvállalkozói szegmensén nincs (nem lett volna) gazdasági erőfölényben;

• • c.

    az NA Rt azon magatartása, hogy elzárkózott a [...............] Kft-vel való üzleti kapcsolattól nem minősül (nem minősült volna) gazdasági erőfölénnyel való visszaélésnek.

Mindezekre tekintettel a Versenytanács az eljárás megszüntetését látta indokoltnak.

IV.

Egyéb megállapítások

• 61)

  Az ügyfél képviselője útján kérte az érdemi határozathozatal során a tárgyalás mellőzését.

• 62)

  A határozat elleni jogorvoslat lehetőségét a Tpvt. 83. §-a biztosítja.

Budapest, 2003. június 2.

Jegyzetek

• 

  A nyilvános változatban törlendő.

• 

  Lásd pl. a VJ-10/2002. sz. vagy a VJ-19/2002. sz. eljárásokat lezáró versenytanácsi határozatokat.