Gazdasági Versenyhivatal

Vj-43/2004/23

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa a Gazdasági Versenyhivatal által az OMKER Orvosi Műszerkereskedelmi Rt. (Budapest) eljárás alá vont ellen fogyasztói döntések tisztességtelen befolyásolása miatt indult eljárásban meghozta az alábbi

határozatot

A Versenytanács megállapítja, hogy az eljárás alá vont vállalkozás fogyasztók megtévesztésére alkalmas jogsértést valósított meg termékeit ismertető tevékenysége során.

A bírság kiszabását mellőzi.

A határozat ellen, annak kézhezvételétől számított 30 napon belül, a Gazdasági Versenyhivatalnál előterjesztendő, de a Fővárosi Bírósághoz címzett keresettel élhet az eljárás alá vont vállalkozás.

Indoklás

I.

A Gazdasági Versenyhivatal az 1996. évi LVII törvény (továbbiakban: Tpvt.) 70. § (1) bekezdése alapján hivatalból indított vizsgálatot annak megállapítására, hogy az eljárás alá vont vállalkozás az "OMKER csillagszórók" szórólapján tett állításokkal a Tpvt. 8. § (2) bekezdés a) pontjába ütköző magatartást valósított-e meg.

A Versenytanács a vizsgálatot kiterjesztette az eljárásban ugyancsak vizsgált un. Termékismertetőre, mire nézve az eljárás korábban nem került megindításra.

II.

• 1)

  Az eljárás alá vont vállalkozás - ki nagykereskedőként és kiskereskedőként is értékesít - forgalmazza az eljárással érintett VIBE UNA DE GATO (továbbiakban: macskakarom), gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítményt.
  
  A macskakarom - az Amazonas menti őserdőkben élő nagyméretű cserje, mely nevét a levelek alatt található karomszerű képződményről nyerte - 1994. óta elismert gyógynövény, melyet a cserje háncskérgének finomra őrölt porából, vagy kivonatából nyernek.

• 2)

  A gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítményeket - melyek ugyan nem minősülnek gyógyszernek, de kedvező biológiai hatással rendelkeznek, továbbá orvosi felírás nélkül is alkalmazhatók - a 10/1987. (VIII.19.) EüM rendelet alapján az Országos Gyógyszerészeti Intézet (továbbiakban: OGYI) veszi nyilvántartásba, illetve engedélyezi a forgalomba kerülést.
  A gyógyhatású készítmények kizárólag az OGYI által bevizsgált és ellenőrzött árutulajdonságok ismertetése és reklámozása mellett ajánlhatók a fogyasztóknak, éppen azoknak az emberi szervezetre gyakorolt hatása miatt.
  
  Az eljárással érintett árut - a szükséges eljárás lefolytatását követően - az OGYI azzal a javallattal engedte forgalomba, hogy az alkalmas a mozgásszervi betegségek tüneteinek csökkentésére önmagában is, illetve gyógyszeres kezelés kiegészítésével.
  A jóváhagyott betegtájékoztató rögzítette továbbá, hogy az áru a szervezet védekezőképességének növelésére is használható, kiegészítő terápiaként.

• 3)

  Az eljárás alá vont vállalkozáson kívül más vállalkozások is forgalmaznak macskakarom készítményt. A további öt fogalmazó áruja úgyszintén a mozgásszervi betegségek kezelésére, illetve az ezirányú gyógyszeres kezelés kiegészítésére szolgál azzal, hogy a további készítmények is alkalmasak a szervezet védekezőképességének növelésére.
  
  A versenytársi termékek egy része - az adott termék bevizsgálása alapján készült betegtájékoztató szerint - a macskakarom tartalmú árukat alkalmasnak mondja az immunrendszer erősítésére, a szervezet védekezőképességének javítására gyógyszeres kezelés kiegészítéseként (macskarom tabletta), illetve a szervezet védekezőképességének fokozására, az immunrendszer erősítésre (NUTERANEDX SAMANTO kapszula), illetve immunrendszer erősítőként kerül forgalomba az Uncaria teakeverék is.

• 4)

  A macskakarom tartalmú készítmény kizárólagos importőre, illetve a magyarországi forgalombahozatali engedély jogosultja a RICA HUNGÁRIA Kft., amely a nagykereskedői engedéllyel rendelkező Hungaropharma Rt-n keresztül bonyolítja a forgalmazást.
  
  A gyógyszertárakhoz, gyógynövény- drogéria szaküzletekhez, vagy gyógyhatású készítmények szaküzleteihez eljuttatható termék 2002. májusa óta van forgalomban.
  A forgalmazás érdekében az eljárás alá vont vállalkozás országos kiterjedésű szaküzlet-hálózatot tart fenn.
  Az eljárás alá vont vállalkozás 2003. évi nettó árbevétele 2,3 milliárd Ft volt, miből a macskakarom értékesítésből származó árbevétel 1 % alatt maradt.
  A Hungaropharma Rt. 2004. I. n. évében kb. 30 ezer doboz VIBE UNA DE GATO macskakarom készítményt vett át az importőrtől, melynek 27 %-át értékesítette az eljárás alá vont vállalkozás részére.

• 5)

  A macskakarom reklámját is tartalmazó szórólapok összesen két alkalommal jelentek meg.
  Az eljárás alá vont vállalkozás a múlt év végén 2003. november 12-től december 31-ig karácsonyi akciót hirdetett az "OMKER Csillagszórók fényében" elnevezésű szórólapjain. A kb. 1 - 1,7 millió példányban készült szórólapokat az eljárás alá vont vállalkozás szaküzleteiben ismerhették meg a fogyasztók, illetve azokat - különböző terjesztő cégeken keresztül - juttatta el a lakossághoz az eljárás alá vont vállalkozás. A szórólapokon egyébként nagy számú, különböző egészségmegőrző-tartó-javító áruféleséget reklámoztak, melyen belül a macskakarom hirdetési aránya minimális volt.
  
  A szórólap az alábbi árutulajdonságokat közölte a fogyasztókkal:

• • -

    gyulladásgátló tulajdonságok (Reuma, Artritis)

• • -

    fehérvérsejtek aktiválása (immunrendszert erősíti)

• • -

    citosztatikus tulajdonságok (gátolja a tumorsejtek szaporodását).

• 6)

  Az áru fogyasztóit egy un. Termékismertető is tájékoztatta az árutulajdonságokról.
  A terméktájékoztatókat megkapták az árut forgalmazó üzletek, ahol azokat a vevők igénye esetén átadták a fogyasztóknak.
  A Termékismertető közlése szerint az áruval kapcsolatban három területen mutattak ki komoly gyógyhatású tulajdonságokat:

• • -

    gyullasdásgátló tulajdonságok

• • -

    aktív fagocitózis (fehérvérsejtek aktiválása)

• • -

    citosztatikus tulajdonságok (daganatgátló)

A Termékismertető közölte továbbá, hogy a fenti tulajdonsággal bíró macskakarom kiváló gyógyászati növény, mely patológiás esetekben, mint a Reuma, Artritis, alkalmazható. Közölte továbbá, hogy az áru erősíti az immunrendszert azáltal, hogy növeli a fehérvérsejtek számát, ezen kívül gátolja a tumorsejtek szaporodását.

A Termékismertető folyamatosan a fogyasztók rendelkezésére állt az üzlethálózatban.

• 7)

  Az eljárás alá vont vitatta, hogy az áru lényeges tulajdonságai vonatkozásában valótlan tényt, vagy valós tényt megtévesztésre alkalmas módon állított volna az áru egészségre gyakorolt hatása tekintetében.

• 8)

  Előadta, hogy a kifogásolt reklámállításokat a Hungaropharma által szállított Termékismertetőből vette át reklámjába.

• 9)

  A Termékismertetővel kapcsolatban előadta, hogy azokat a RICA Hungária Kft. tette bele a gyűjtőcsomagolásba, így annak tartalmáért nem felel, azt nem vitatta, hogy üzleteiben terjesztésre került a Termékismertető.

• 10)

  Megkérdőjelezte az OGYI gyógyhatásokkal kapcsolatos álláspontját, hivatkozva a Patika Tükör c. szakmai lapban írtakra, melyek - állítása szerint - igazolják a reklám valóságtartalmát a macskakarommal kapcsolatos tudományos kutatásokra is figyelemmel.

• 11)

  Feltéve, de nem megengedve, hogy magatartása jogszerűtlen, a reklám vonatkozásában előadta, hogy a gazdasági reklámtevékenységről szóló 1997. évi LVIII tv. (továbbiakban: Grtv.) nem állapít meg különleges felelősségi formákat, miáltal a Ptk. 339. § (1) bek. írt általános felelősségi rendszert kell alkalmazni, miszerint mentesül a felelősség alól az, aki bizonyítja, hogy úgy járt el, ahogy az adott helyzetben elvárható. Álláspontja szerint fentiekből az következik, hogy a jóhiszemű forgalmazó nem felelhet a gyártó, vagy az importőr által részére átadott tájékoztató tényállításaiért, mivel ez esetben szakértői bizonyossággal kellene ellenőrizni a reklámok tartalmát azok közzététele előtt.

III.

• 12)

  A vizsgálati jelentés jogsértés megállapítását indítványozta, úgy a reklámban, mint a Termékismertetőben tett állítások vonatkozásában.
  Fenti álláspont kialakításánál a vizsgálati jelentés azt vette alapul, hogy valamely készítménynek csak az esetben lehet gyógyhatást tulajdonítani, ha azt tudományos vizsgálatokkal igazolták, illetve a vizsgálati eredményeket az erre jogosult hatóság elfogadta.

• 13)

  A vizsgálati jelentés a magatartás megítélésekor a betegtájékoztató tartalmát, valamint az OGYI alábbi nyilatkozatát vette alapul.
  Az OGYI álláspontja szerint valamennyi macskakarom, illetve annak kivonatát tartalmazó készítmény rendelkezik gyulladásgátló hatással, azonban ez a hatás csak a mozgásszervi betegség esetén elfogadott. Ha a szórólap a gyulladásgátló tulajdonság tekintetében általánosít, vagyis nem nevesíti a betegséget, az állítás nem fogadható el.
  Az OGYI szakmai szempontból nem találta helytállónak azt a tájékoztatást sem, miszerint a "fehérvérsejtek aktiválása" közlés mellett szerepel az immunrendszert erősítő hatás, továbbá úgy nyilatkozott, hogy az áru nyilvántartásba vételi eljárásának lefolytatásához nem nyújtottak be olyan vizsgálati eredményeket, melyek bizonyíthatták volna az áru citosztatikus hatását, mellyel egyébként csak gyógyszerek rendelkeznek.
  
  A vizsgálati jelentés a reklám piacra gyakorolt hatását jelentéktelennek minősítette, így a jogsértés megállapítása mellett a bírság kiszabásának mellőzését indítványozta.

IV.

• 14)

  A Tpvt. 8. § (1) bekezdése szerint tilos a fogyasztóknak a gazdasági versenyben való megtévesztése.

• • 1.

    A tényállásból megállapíthatóan az eljárás alá vont vállalkozás úgy a reklám, mint egyéb tájékoztató tevékenységét kínálati piacon fejtette ki, hol különböző macskakarom fajták és egyéb, a mozgásszervi betegségek tüneteinek csökkentésére szolgáló, illetve a szervezet védekezőképességét növelő gyógyhatású készítmények állnak rendelkezésre. Fentiekből következően a vizsgált magatartást a piaci versenyben fejtette ki az eljárás alá vont vállalkozás.

• • 2.

    A Tpvt. 8. § (2) bek. a) pontja szerint tilos az áru lényeges tulajdonságaira vonatkozó (pl. egészségre gyakorolt hatás) valótlan, illetve valós információk megtévesztésre alkalmas módon való közzététele, továbbá bármely, a fogyasztók megtévesztésére alkalmas magatartás tanúsításra.
    
    A jogellenesség megítélésénél a Versenytanács abból indult ki, hogy úgy a reklámokat, mint a Termékismertetőket
    összhatásukban kell megítélni, ami (versenyjogi szempontból) nem eredményezheti azt, hogy a megítélendő reklám, vagy Termékismertető egy-egy állítását kiragadva minősítsen a Versenytanács jogellenesnek egy reklámot, vagy Termékismertetőt.

• • 3.

    A Versenytanács fentieket figyelembevéve értékelte az eljárás tárgyát képező reklámot.
    
    A reklám első állítása az volt, hogy a reklámozott áru gyulladásgátló tulajdonságokkal rendelkezik. Önmagában ez az OGYI véleményéből megállapíthatóan jogellenes lenne.
    A reklám azonban az állítás mellett közli azt is, hogy az árut mely betegségek gyógyítására ajánlja, melyek nevesített mozgásszervi betegségek, miáltal a reklám állítása nem minősül jogellenesnek.
    A betegtájékoztató is azt tartalmazza, hogy a áru lassítja, illetve leállítja a mozgásszervi gyulladásos folyamatot, amire úgy gyógyszeres kezelés mellett, mint önmagában képes.
    
    A Versenytanács elfogadta az OGYI álláspontját, miszerint az áru nem képes a fehérvérsejtek aktivizálására.
    Figyelembevette ugyanakkor, hogy a macskakarom alkalmas a szervezet védekezőképességének növelésére.
    A fogyasztók számára a Versenytanács álláspontja szerint nem bír jelentőséggel az a tény, hogy a szervezet védekezőképessége milyen okból javul, számára az a fontos, hogy a védekezőképesség növekedése bekövetkezik-e.
    Az OGYI által előadottan a szervezet védekezőképességének növelése az imunrendszer erősítését szolgálja.
    
    Fentieket alapulvéve a Versenytanács szerint nem valótlan az a szórólapon tett állítás sem, hogy a macskakarom erősíti az immunrendszert, vagyis az ezzel kapcsolatos állításnak csak az a része tekinthető jogszerűtlennek, hogy a reklám nem közölte a fogyasztókkal azt, hogy a macskakarom csak kiegészítő terápiaként alkalmazható. A közlés ez utóbbi vonatkozásban hiányosnak tekintendő.
    
    Az OGYI véleményéből megállapíthatóan ugyanakkor valótlan az az állítás, miszerint a macskakarom gátolja a tumorsejtek szaporodását, vagyis citosztatikus tulajdonságokkal bír.
    Fenti, a reklámban foglalt állítást csak tudományos bizonyossággal igazolt vizsgálatok alapján lehet megfogalmazni a fogyasztók felé, melyek nélkül az erre vonatkozó állítás jogszerűtlen. Megjegyzi a Versenytanács, hogy ez utóbbi esetben a macskakarom gyógyszernek, és nem gyógyhatású szernek minősülne, mire az eljárás alá vont sem hivatkozott.

• • 4.

    Az un. Termékismertető fogyasztókhoz szóló állításai úgy fogalmazódtak meg, hogy az áru gyulladásgátló tulajdonságokkal bír, aktivizálja a fehérvérsejteket, illetve daganatgátló hatása van.
    
    A Termékismertető szerkesztése folytán a tájékoztatóban nem egyértelmű az, hogy csak, és kizárólag mozgásszervi betegségek gátlására alkalmas az áru, mivel a Termékismertető mintegy példaként sorolja fel a két mozgásszervi betegséget.
    A Termékismertetőben is szerepel az immunrendszerre kifejtett hatás, mivel kapcsolatban a Versenytanács álláspontja azonos a reklám kapcsán kifejtettekkel, miszerint a közlés hiányos.
    
    Ez utóbbi esetben is valótlan állításként fogalmazódott meg a tumorsejtek szaporodását gátló - egészségre gyakorolt - hatást megfogalmazó közlés, mely ugyancsak jogellenesnek minősül a már kifejtettek szerint.

• • 5.

    Fentiekre tekintettel - az ott részletezett szerint - a Versenytanács a hiányos és valótlan állítást találta a Tpvt. 8. § (2) bek. a) pontjába ütközőnek, minek alapján jogsértést megállapította.

• • 6.

    A Versenytanács osztja azon álláspontot, mely szerint indokolt a bírság mellőzése.
    A jogsérelem súlya, a jogsértésnek a gazdasági versenyre gyakorolt hatása, illetve a fogyasztói érdekek sérelmének köre nem indokolja a bírság kiszabását, különös tekintettel a jogsértés intenzitására, illetve arra, hogy a jogsértő állapotot az eljárás alá vont vállalkozás megszüntette.

• • 7.

    Az eljárás alá vont vállalkozás védekezésére figyelemmel állapítja meg a Versenytanács, hogy valamennyi forgalmazó felelőséggel tartozik azért, hogy áruját milyen közléssel juttatja el a fogyasztóhoz.
    Az esetben, ha a tájékoztatás megtévesztésre alkalmas, a vállalkozó versenyjogi felelőssége függetlenül attól fennáll, hogy más vállalkozástól vette át a Termékismertetőt, vagy a reklám állításait.
    A Ptk. 339. § (1) bek írtaknak - vagyis a felróhatóságra való hivatkozásnak - jelen eljárásban nincs helye a jogellenesség megállapítása szempontjából.
    A felróhatóság létére vagy hiányára csak a bírság kiszabása körében hivatkozhat eredményesen az eljárás alá vont.

Budapest, 2004. július 19.