Gazdasági Versenyhivatal

Vj-48/2004/28

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa a Fitopharma Gyógynövény Forgalmazó és Élelmiszer Előállító Kft. (Budapest) eljárás alá vont vállalkozás ellen fogyasztói döntések tisztességtelen befolyásolásának tilalma miatt indult eljárásban tartott nyilvános tárgyaláson meghozta az alábbi

határozatot

A Versenytanács megállapítja, hogy a jelen határozat mellékletébe felvett 86 gyógynövény-drog engedély-tételszámmal való forgalmazásával az eljárás alá vont vállalkozás fogyasztómegtévesztésre alkalmas magatartást tanúsít.

E magatartás folytatását a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül megtiltja.

Vele szemben 3.000.000.- (azaz Hárommillió) Ft bírságot szab ki, amelyet a határozat kézhezvételétől számított 30 napon belül köteles megfizetni a Gazdasági Versenyhivatal 10032000-01037557. számú bírságbevételi számlájára.

E határozat ellen az eljárás alá vont vállalkozás a kézhezvételtől számított 30 napon belül a Gazdasági Versenyhivatalnál

Indoklás

I.

A Versenytanács az ügyfél előadása, a csatolt írásbeli bizonyítékok, a többször módosított 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 71. §-a nyomán készült vizsgálati jelentés alapján az alábbi tényállást állapította meg:

A gyógyászat történelmi fejlődése során az egyes növények, növényi részek (fito) tapasztalt hatékonyságát használták gyógyító szerként (pharma). A gyógynövény hatóanyagot hordozó része a drog.
A növényi készítmények jelentősége a XX. században csökkent, mert elterjedtek a szintetikus úton előállított, nem természetes hatóanyagot tartalmazó gyógyászati szerek. Az utóbbi évtizedekben ismét nőtt a növényi szerek jelentősége, közöttük a növényi eredetű hatóanyagot tartalmazó gyógyszereké, aminek okai között szerepel a mellékhatások és a gyógyszerártalmak kisebb aránya.
A fitoterápia a növények különböző formában való gyógyító célú felhasználásán alapul. Fitoterápiára alkalmas a frissen szedett vagy szárított gyógynövény egésze, vagy egy része, ezek kivonatai és bizonyos kivonatokból készült drazsék, tabletták, kapszulák.
A legegyszerűbb adagolási mód a vizes kivonat, ami gyógytea néven ismert és házilagos önkezelésre is használatos.
A forrázáson kívül a gyógynövények keményebb részeinek vizes kivonatát főzéssel lehet elkészíteni, míg egyes növényeket, részeiket hidegvizes áztatással. A vizes kivonatok egy alkotórészből (egy komponens) vagy többől is állhatnak, mely utóbbi esetben teakeverékről (több komponensről) van szó.
A gyógynövény megnevezés azt a terméket illeti, amely a Magyar Gyógyszerkönyvben, a magyar állami szabványokban és külön jogszabályokban gyógynövényként, illetőleg drogként szerepel a jelenleg is hatályos módosított 37/1976. (X.29. MT. rendelet végrehajtásáról szóló 2/1978. (III. 16.) NIM rendelet meghatározása szerint, de idesorolandóak az Országos Gyógyszerészeti Intézet egyedi engedélyével rendelkező és az EU Gyógyszerkönyvében szereplő fajok is. A szűkebb értelemben vett gyógynövény definíció lényege szerint, csak azok a növényfajok gyógynövények, amelyek felhasználását hivatalos forrás engedélyezi.
A termesztés, a vadontermett gyógynövény gyűjtése engedély nélkül folytatható, de a felvásárlás végzése szabályozott.
A gyógynövények forgalomba hozhatósága nem korlátlan, hiszen vannak közöttük olyan veszélyes hatóanyag-tartalmúak, amelyek kereskedelmi hozzáférése nem kívánatos. Ezek a kellő elővigyázatot igénylő, forgalmazási szempontból tiltott gyógynövények azáltal azonosíthatók, hogy nem szerepelnek abban a jegyzékben, amely a forgalmazható gyógynövényeket tartalmazza. Megjegyzendő, hogy a forgalmazási tilalom nem abszolút, mert a gyógynövények gyógyhatása, gyógyszeralapanyagkénti feldolgozása miatt a jegyzékben nem található növények forgalmazása nem tiltott a gyógyszer kis- és nagykereskedelmi tevékenységet folytató gazdálkodó szervezetek számára. Nyilvánvaló, ha maga a gyógynövény nem forgalmazható e tevékenységi körön kívül esően, akkor ugyanez vonatkozik a gyógynövény gyógyhatás szempontjából értékes részére, a drogra is. A hatályos jegyzék - a mások mellett - a gyógyszer kis- és nagykereskedelmi gazdálkodó szervezetekre nem kiterjedő módosított 4/1997. (I. 22.) Korm. rendelet 6. számú melléklete, amelyet 2003. március 1-jétől kell alkalmazni (203/2002. (IX. 14.) Korm. rendelet).
A jegyzék - amely összesen 200 forgalmazható gyógynövényt, illó és zsírosolajat nevesít - 137 forgalmazható gyógynövényt tartalmaz, közülük 45 olyan, amely nemcsak gyógyhatású készítmények boltjában - röviden szakboltokban - forgalmazható, hanem élelmiszerboltokban is (pl. bodzavirág, csipkebogyó, fahéj, majoránna, stb.). Élelmiszerbolton az élelmiszer jellegű áruházat, vegyes üzletet, egyéb nem kiemelt élelmiszert forgalmazó üzletet kell érteni.
Gyógynövény csak előre kiszerelt, jellegének megfelelően zárt csomagolásban hozható forgalomba.
A csomagoláson jól olvashatóan fel kell tüntetni

• a)

  a gyógynövény magyar és latin nevét

• b)

  a kiszerelt gyógynövény tömegét

• c)

  az előállító, az importáló, a kiszerelő nevét, székhelyét és telephelyét

• d)

  a hatósági forgalombahozatali engedély számát

• e)

  a kiszerelés keltét, a felhasználhatóság idejét

• f)

  a termék alkalmazási és/vagy elkészítési javaslatát.
  (4/1997. (I. 22.) Korm. rendelet 12. §)

Ezzel párhuzamosan a 37/1976. (X. 29.) MT. rendelet végrehajtásáról szóló 2/1978. (III. 16.) NIM. rendelet 2. § (7) bekezdés szerint a kiskereskedelmi forgalomba kerülő termék csomagolásán az állami szabványban kötelezően előírt megnevezésen kívül a forgalombahozó köteles a Gyógynövény Kutató Intézet (GYNKI) jelét, a lejárat időpontját és a vizsgálati bizonyítvány számát feltüntetni.
A forgalmazhatóság előfeltétele a GYNKI minősítési eljárása részletes mintavételi szabályokkal, továbbá a forgalmazási engedély kiadása, amit gyógynövény és drog esetében a forgalmazó köteles kérni.
A gyógynövénykénti forgalmazáshoz a GYNKI vizsgálati bizonyítványán kívül más szervezet engedélye nem szükséges, - a gyógyszerként való elismertség különleges szabályait nem említve, ami a a jelen eljárásban vizsgált belkereskedelmi üzletekben folytatott gyógynövényforgalmazást nem érinti -, de amennyiben a gyógynövénytermék gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású anyag, készítmény, a GYNKI vagy akkreditált szervezetek előzetes anyagvizsgálata után az Országos Gyógyszerészeti Intézet (OGYI) 10/1987. (VIII. 19.) EüM rendelet) adja ki a hatósági engedélyt, amelynek birtokában az engedélyes a gyógyító hatásra utalással a rendelet előírásai szerint állíthatja elő és forgalmazhatja a természetes, eredeti anyagot tartalmazó készítményét, amely kedvező biológiai hatással rendelkezik, orvosi előírás nélkül is alkalmazható, és amely előírásszerű használat esetén egészségi ártalmat nem okoz. Az ilyetén módon engedélyezett, gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású anyagok és készítmények gyártói, forgalmazói 2008. december 31-ig kérhetik készítményeik gyógyszerré, vagy más termékké való átminősítését. Gyógyszerré való átminősítés hiányában 2009. január 1-jétől ezek a készítmények gyógyhatásra való hivatkozással nem hozhatók forgalomba (1998. évi XXV. törvény 25. §).
Nem a GYNKI, hanem az OGYI végzi a gyógynövénykeverékek hatósági engedélyezését.
Önmagában az élelmiszerbolti forgalmazás megengedettsége nem jár azzal, hogy a gyógynövény egyúttal táplálkozási célokat szolgáló élelmiszer is. A gyógynövény az élelmiszerbolti forgalmazhatóság ellenére általában megtartja gyógynövényi jellegét, azzal a hangsúlyeltolódással, hogy az élelmiszerbolti forgalmazásban háttérbe szorul a termék gyógynövényi rendeltetése, s előtérbe kerül élvezeti cikként, illetve fűszerként használható volta.
Az élelmiszerboltokban is forgalmazható gyógynövények tételesen, jogszabályi előírások szerint meg nem határozott fajtáit élelmiszernek tartják a gyakorlatban. Ezek közé tartozik a fahéj, a majoránna, a tökmag, a bodzavirág tea, stb.
Van olyan piaci szereplő, amely élelmiszerboltban is forgalmazható gyógynövényi teatermékét a GYNKI engedélyszám feltüntetésével, van amelyik hasonló termékét enélkül forgalmazza.
Arra nem volt és nincs jogszabályi lehetőség, hogy a gyógynövény termék egyszerre minősüljön gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású anyagnak, készítménynek, valamint élelmiszernek is, miután ezt a lehetőséget maga a 10/1987. (VIII. 19.) EüM rendelet 1. § (3) bekezdése és a 2004. május 1-ig hatályos, az Élelmiszerekről szóló módosított 1995. évi XC. törvény (Ét.) 2. § (1) bekezdése egyaránt kizárta, de ez következik a termékek eltérő rendeltetéséből is. Ugyanakkor valamely növényi anyag - értelemszerűen legfeljebb az élelmiszerboltban is forgalmazható gyógynövény - élelmiszerminőségének megszerzése az Ét. és a végrehajtására kiadott 1/1996. (I. 9.) FM-NM-IKM (Vhr.) együttes rendeletnek megfelelően volt lehetséges 2004. május 1-ig, akként, hogy gyártmánylapot kellett kitölteni, amely tartalmazta a termék megnevezését, összetételét, előállítási eljárását, minőségellenőrzését, érzékszervi tulajdonságait, címke- és szövegtervét. Ez utóbbi a majdani fogyasztó számára adott tájékoztatást a gyártmánylapon szereplő adatok felhasználásával, a termék nevéről, gyártójáról, összetételéről, tárolásáról, minőségmegőrzési idejéről.
A gyártmánylapot az illetékes Állategészségügyi és Élelmiszerellenőrző Állomás termékminta vizsgálat alapján a korábbi években jóváhagyta, amelynek folytán a bemutatott gyártmánylapon rögzített követelménynek megfelelő termék a hatályos rendelkezések szerint forgalmazhatóvá vált.
Jogszabályváltozás (43/2002. (V. 14.) FVM-EüM-GM együttes rendelet) folytán a 2002. május 29-től 2004. május 1-ig terjedő időszakban az Állomásoknak gyártmánylapot jóváhagyó hatósági jogköre már nem volt, de gyártmánylapot továbbra is minden élelmiszerről ki kellett állítani és az előállítás helyén tartani, hogy az élelmiszerellenőrzés foganatosítható legyen.
A 2004. május 1-től hatályos 2003. LXXXII. törvény 5. §-a értelmében a gyártmánylap-vezetési kötelezettség fennmaradt, de a tartalmi kötöttségek csökkentek.

A 2004. május 1-ig hatályos Ét. 14. § (1) bekezdése az élelmiszer forgalombahozatal feltételei között, egyebek mellett előírta, hogy csak az az élelmiszer hozható forgalomba, amelynek csomagolása megfelel a vonatkozó előírásoknak és jelölése nem megtévesztő. Jelölésnek minősültek az adott élelmiszerre vonatkozó szavak, számok, védjegyek, képek, ábrák és jelek, amelyeket az élelmiszer csomagolásán, címkéjén, stb. helyeztek el (Ét. 18. §).
Az élelmiszerjelölésnek tartalmaznia kellett az Ét. - 19. § (1) bekezdését rövidítetten ídézve:

• a)

  az élelmiszer pontos megnevezését

• b)

  az élelmiszer előállítójának vagy forgalmazójának nevét, amely lehetővé teszi azonosítását

• c)

  az élelmiszer nettó tömegét

• d)

  az előállításhoz felhasznált nyers- és adalékanyagokat

• e)

  a minőségmegőrzési időtartamot, illetve lejárati időpontot

• f)

  különleges tárolási feltételt, felhasználási javaslatot

• g)

  egyes élelmiszerek esetében az energiatartalmat

• h)

  a 6. § szerint engedélyköteles élelmiszerek esetében (különleges táplálkozási igényt kielégítő élelmiszer és új élelmiszer) az engedélyszámot.

A 2004. május 1-től hatályba lépő jogi szabályozás (2003. évi LXXXII. törvény, 19/2004. (II. 26.) FVM-ESzCsM-GKM együttes rendelet a jelen ügy érdemi elbírálására kiható változásokat nem okozott.
Korábban sem volt forgalombahozatali kellék az élelmiszerek gyártmánylapját jóváhagyó hatósági határozat számának feltüntetése az élelmiszeren, 2002. május 29. óta okafogyottá is vált az ilyetén avagy ezt pótló egyéb jelölés önkéntes alkalmazása.
Az egykomponensű gyógynövényeknek a 4/1997. (I. 22.) Korm. rendelet alá tartozó forgalmazása összefoglalóan az alábbi:

Gyógynövény
Forgalmazható vizsgálati bizonyítvánnyal 137 GYNKI	Nem forgalmazható
gyógynövény 82	ismeretlen számú
gyógynövény, de élelmiszerboltban is forgalmazható: 45 ebből élelmiszer: 0, illetve ismeretlen

Az eljárás alá vont vállalkozás (a továbbiakban: Fitopharma), ahogy a neve is jelzi, gyógynövény-előállítással, -forgalmazással foglalkozó vállalkozás elsősorban, amely 1990-ben alakult a Pharmatrade Külkereskedelmi Vállalat többségi tulajdonaként, mint mezőgazdasági termék felvásárló nagykereskedő.
A tulajdonosi kör utóbb szűkült, a cég jelenleg élelmiszergyártással és forgalmazással is foglalkozik.

Belföldi kereskedelmi partnerei azok közül a vállalkozások közül kerülnek ki, amelyek az emberi egészség, jó közérzet megőrzését tartják üzleti tevékenységük központjában.
116-féle egykomponensű gyógynövény-drogot, azaz a növény hatóanyagát tartalmazó részét forgalmazza, terméknévhasználata nem minden növénynél megegyező a jogszabályokban szereplő növénymegnevezésekkel. A Fitopharma nem utal termékein gyógyhatásra, szövegesen azt sem jelzi, hogy terméke gyógynövény, csak a termékből készíthető tea előállítását közli a használati utasításban.
A belföldi árufelvásárlásból származó növényeket általában a Fitopharma által megbízott labor minősíti. Amennyiben gyógyszertáraknak, vagy gyógyszert előállító cégnek szállít, dokumentálnia kell a GYNKI tanúsítását, egyébként a kiskereskedelmi forgalomba és így közvetlenül a fogyasztókhoz kerülő termékei vizsgálatát a GYNKI-tól nem kéri. Ennélfogva kiskereskedelmi fogyasztói forgalomba kerülő termékek csomagolásán, címkéjén a Fitopharma a 37/1976. (X. 29.) MT. rendelet végrehajtásáról szóló 2/1978. (III. 16.) NIM rendelet 2.§ (7) bekezdésének kötelező rendelkezése ellenére nem is tünteti fel a GYNKI jelét, vizsgálati bizonyítványa számát. Pontosabban engedély létét engedélyszámmal feltünteti ugyan, de az nem a GYNKI vizsgálati bizonyítványának száma, hanem az illetékes Állomás élelmiszer-gyártmánylap nyilvántartásbavételi határozatának száma, amelyet a Fitopharma 2001-ben azért szerzett be, mert gyógynövényeket élelmiszerként kívánt forgalmazni.
2001. február-április hónapokban a Nógrád megyei Állategészségügyi és Élelmiszer Ellenőrző Állomás 88 gyógynövény gyártmánylapját vette nyilvántartásba, köztük 20 olyan gyógynövényét, amely nem forgalmazható (feketenadálytő gyökér, bengekéreg, füstikefű, stb.) 2003. március 1-től.

A Földművelésügyi és Vidékfejlesztési Minisztérium 2001. április 24-i kelettel körlevélben hívta fel az ország valamennyi Állomását azzal, hogy a gyógynövényekre kiadott gyártmánylap hozzájárulásukat vonják vissza, mert az egykomponensű gyógynövényeket a GYNKI engedélyezi, a többkomponensű gyógynövények engedélyeztetése az OGYI hatáskörébe tartozik, azaz a gyártmánylapok jóváhagyása a forgalombahozatalhoz nem elégséges.
A Fitopharma termékeinek gyártmánylapjaira vonatkozó határozatokat a körlevél tartalma ellenére nem vonták vissza, mert a gyártmánylap hatósági jóváhagyásának közelgő megszűnése miatt szükségtelennek tartották.
További 38 gyógynövény gyártmánylapjának nyilvántartásbavétele már azért maradt el, mert jogszabályváltozás folytán ez a kötelezettség megszűnt. Ezért a Fitopharma a termékek egy részén a gyártmánylap nyilvántartásbavételi száma helyett tételszámát tünteti fel a termék csomagolásán.
A Fitopharma az eltelt évek alatt több hatóságtól (Fogyasztóvédelmi Főfelügyelőség, Nógrád megyei Rendőr Főkapitányság, GYNKI) is figyelmeztetést, tájékoztatást kapott a gyógynövénytermékek forgalmazhatósági szabályairól, nem említve azt a körülményt, hogy mint a gyógynövényekkel hivatásszerűen foglalkozó vállalkozás a jogszabályi kötöttségekkel eleve tisztában kellett lennie.

A 116-féle gyógynövényből nem forgalmazható 32, élelmiszerboltban nem forgalmazható 54, élelmiszerboltban is forgalmazható 29, egy gyógynövény besorolása ismeretlen.
14.900.000 Ft származott a nem szabad forgalmazású 32 gyógynövény, 23.800.000 Ft az élelmiszerboltban nem forgalmazható 54 gyógynövény, 15.800.000 Ft az élelmiszerboltban is forgalmazható 29 gyógynövény értékesítéséből 2003-ban.
A gyógynövények részben hosszú évek óta hatályos forgalmazási rendjét összevetve a Fitopharma gyógynövénytermékeinek forgalmazásával, az összefoglalás az alábbi:

Fitopharma gyógynövény 116
GYNKI vizsgálati bizonyítvánnyal forgalmazható	Nem forgalmazható
gyógynövény 54	32-33
gyógynövény, de élelmiszerboltban is forgalmazható: 29 ebből élelmiszer: ismeretlen

II.

A Gazdasági Versenyhivatal a Tpvt. 69. § (1) bekezdésére figyelemmel, a Tpvt. 70. § (1) bekezdése szerint eljárást indított Fitopharma ellen fogyasztómegtévesztés címén, mert vélelmezte, hogy bizonyos termékei nem rendelkeznek a forgalmazáshoz szükséges engedélyekkel.

A vizsgálat megállapítása szerint éles a verseny az egészséget bármilyen módon érintő termékek, szolgáltatások piacán. A közérdek megkívánja, hogy ezen a rendkívül érzékeny piacon, ahol a fogyasztók az átlagosnál kiszolgáltatottabbak betegségük, egészségügyi problémáik miatt, csak és kizárólag olyan termékek kerüljenek forgalomba, amelyeken a jogszabály által kötelezően előírt vizsgálatokat elvégezték, és a forgalombahozatalukhoz a hatáskörrel rendelkező szerv hozzájárult.
Az egészségét védeni/megőrizni törekvő gyógynövényt vásárló fogyasztó szemszögéből kiemelt jelentősége van, hogy a fogyasztó számára felkínált termékek mindegyike hatóságilag ellenőrzött, egészségügyi szempontból forgalmazható legyen. Jogszabályi felhatalmazás alapján a GYNKI végzi a biztonsági szűrő szerepet a gyógynövénypiacon, amelyet jellemzően a Fitopharma kiiktat termékei forgalmazása során.
Mivel valamennyi Fitopharma-termék csomagolásán különböző gyógynövények rajzolata van, a címkéken pedig: "ENGEDÉLYSZÁM" is szerepel a fogyasztóban fel sem merül, hogy a termék esetleg nem felel meg a jogszabályi előírásoknak.

A GYNKI a GVH rendelkezésére bocsátotta a 2003. június 27-én kelt szakvéleményét, amelyből levonható, hogy az eljárás alá vont által forgalmazott lepkeszegmag tartalmazott saját egyéb növényi részeket, más növényfajokból származó részeket, mérgező hatású növényi szennyezéseket, szerves és szervetlen szennyező anyagokat is.

A fogyasztó bízik abban, és joggal várja el, hogy a bioházakban, reformházakban, gyógynövényboltokban stb. kapható gyógynövények az egészségre kedvező hatásúak, ne pedig mérgezőek legyenek. A gyógynövény-piacon a fogyasztókért folytatott versenyben tisztességtelen előnyhöz jut a Fitopharma azáltal, hogy mellőzi a GYNKI vizsgálatát, amely biztosítja azt, hogy a fogyasztók minőségileg megfelelő termékhez jussanak.

A lefolytatott vizsgálat szerint annak elhallgatása, hogy a Fitopharma áruja nem felel meg a jogszabályi előírásoknak, jogsértés, amelynek megállapítását, a kifogásolt magatartás folytatásának megtiltását, bírság kiszabását indítványozta.

III.

A Fitpharma jogsértés hiányában az eljárás megszüntetését kérte.
Előadta, hogy telephelye 1998-tól élelmiszerelőállító-hely, amelynek következménye, hogy az ott kiszerelt, csomagolt gyógynövények (drogok) élelmiszerjelleget szereztek, amit jelez a gyártmánylapok hatósági jóváhagyása, tételszáma. A hatósági határozatokat a mai napig nem vonták vissza, ezért a számok feltüntetése szabályszerű. Mivel élelmiszert állít elő, nem köteles beszerezni a GYNKI vizsgálati bizonyítványát.
A GYNKI vizsgálati bizonyítványát akkor szerzi be, ha gyógyszerkészítési célból szállít.
2003. évi nettó árbevételét kb. 130 millió Ft-ra tette.

IV.

A Fitopharma saját előadásából is megállapíthatóan a gyógynövény-forgalmazás alapvető, jogszabályilag kötelező, csak a GYNKI-tól beszerezhető bizonyítványát a kivételtől eltekintve következetesen mellőzi, sőt a vizsgáló szerv konkrét megjelölése nélkül olyan engedély-tételszámot tüntet fel, amely a szabályszerű eljárás hiányát elfedi és ezzel azt a látszatot kelti, mintha a termékforgalmazás szabályszerű lenne. E magatartásának értékelése többirányú lehet:

• -

  egyrészt a hivatal hatáskörébe nem tartozóan, önmagában az engedélyezésre vonatkozó szabályok megszegésén keresztül sértheti a Fogyasztóvédelemről szóló módosított 1997. évi CLV. törvényt, s fogyasztóvédelmi eljárást vonhat maga után a minőségvédelem jegyében,

• -

  másrészt a Fitopharma versenyfelügyeleti eljárásban is marasztalható, ha a kötelező vizsgálatra vonatkozó más jogszabály megsértése egyúttal, vagy a más jogszabály megsértésétől függetlenül is a kifogásolt magatartás a Tpvt-be ütköző, mert fogyasztómegtévesztésre alkalmas. Az idevonatkozó Tpvt. III. fejezetének az a rendeltetése, hogy annak a fogyasztói döntésnek a szabadságát védje, amely szükségképpen kíséri a fogyasztók áruválasztását. Ez a döntés piaci léptékben is befolyásolható, jogilag nem tiltott, de versenyjogellenessé válik, ha tisztességtelensége megállapítható akár fogyasztómegtévesztésre alkalmas magatartás tanúsítása, akár az áru megítélését nehezítő üzleti módszer alkalmazása miatt, mert a vásárlói kedvet tisztességtelenül kelti fel, s így a versenytársak jogszerűtlen hátrányára bekövetkezhet a fogyasztók elfordulása is a versenytársi árutól. Önmagában a forgalomba bocsátott áru nem megfelelő minősége nem a fogyasztó megtévesztése a gazdasági versenyben, amit a hivatal orvosolhat, hanem kifejezetten fogyasztóvédelmi probléma. Ellenkező esetben versenytörvényi többlettényállás nélkül a hivatalra hárulna a forgalmazott áruk minőségellenőrzése. Ugyanakkor egyes versenyfelügyeleti határozatok tartalma kihathat a termékminőségre, s ezzel a hivatali döntés sajátos minőségvédelmi szerepet is betölt.

A Fitopharma érintett termékforgalmazása során a fogyasztó a csomagoláson lévő tájékoztatóból nem értesül a termékhatásról, hanem meglévő ismeretei, a helyszíni egyedi felvilágosítás alapján dönt a vételről. Intézményesen nem is értesülhet termékhatásról, mert ezesetben a forgalmazásnak a gyógyszerekre, a gyógyhatású anyagokra vonatkozó előírások szerinti pályán kellene haladnia az OGYI közreműködésével, amely az adható tájékoztatást is engedélyezi.
Az eljárás során a Versenytanácsnak állást kellett foglalni, hogy a csomagoláson alkalmazott kifogásolt jelölés piaci magatartás-e, amely a gazdasági versenyben tisztességtelenül befolyásolja a fogyasztók döntését, továbbá a Fitopharma összes forgalmazott növénye vonatkozásában megállapítható-e a fogyasztómegtévesztés alkalmassága, mert önmagában a forgalmazási szabályok megszegése egyúttal fogyasztómegtévesztő is, avagy a forgalmazási szabályok megszegése nem minden esetben párosul a versenyjogsértés megállapíthatóságával, hanem csupán forgalmazási szabályszegés, amely a fogyasztó piaci döntése szempontjából közömbös.
A Tpvt. 1. § szerint a törvény hatálya - az egyéb nyilvánvalóan meglévő feltételeket nem említve - a vállalkozások piaci magatartására terjed ki. Akár gyógynövényről, akár élelmiszerről legyen szó, a csomagoláson elhelyezett jelek, feliratok, stb., mint kötelező forgalombahozatali kellékek egyrészt fogyasztótájékoztatási célokat szolgálnak, másrészt elősegítik az ellenőrzést.
A termékcimke rendeltetése szerint a fogyasztói sokaságnak a termékeket egyöntetűen jeleníti meg, ezért piaci magatartásnak minősül. Egyúttal a termékmegjelenítés egyéb jellemzőivel együtt a fogyasztók termékválasztását is befolyásolja, mert olyan lényeges tájékoztatásokat közöl, amelyre a fogyasztók vásárlási döntésüket alapítják. A Tpvt. 8. § (1) bekezdése értelmében tiltott a fogyasztók megtévesztése, amely megvalósulhat a lényeges tulajdonságokról adott megtévesztésre alkalmas tájékoztatással (Tpvt. 8. § (2) bekezdés a) pont).
Önmagában valamely termék címkéjén közölt engedély-tételszám a fogyasztói döntés szempontjából általában közömbös, hiszen mindegy, hogy milyen számsor fejezi ki valamely termék forgalombahozható, engedélyezett voltát. Az engedélyezési számsorból a fogyasztó csak az engedélyezés tényére következtethet, ami azt a meggyőződést alakítja ki, hogy a gyártás, a forgalmazás szabályszerű, s ezért a fogyasztó a terméket bizalommal választhatja.
Ezzel a bizalommal való visszaélésnek legsúlyosabb megvalósulási esete az adott ügyben, hogy a Fitopharma a gyártmánylapi számot, amelyet korábban sem kellett feltüntetni élelmiszereken, s 2002. május 29-től a gyártmánylapok hatósági jóváhagyása is megszűnt, olyan gyógynövényeken (32-33) tüntette fel, amelyek élelmiszerkénti forgalmazása nemhogy kizárt, de egyáltalán a forgalmazásuk is tiltott, mert mérgező, veszélyes gyógynövények, ami szükségessé teszi a kereskedelmi hozzáférés korlátozását.
A jogszerűtlen engedélyszám használata az 54, egyébként forgalmazható minősítésű gyógynövényen, bár a mérgezés kifejezett veszélyének ténye nélkül, de sérti a bizalmi elvet; a fogyasztó arra számít, hogy a gyógynövénytermékek közül biztonsággal választhatja a Fitopharma termékeit is, mert átestek a jogszabályilag előírt ellenőrzésen, s a termék hatóság által megerősítetten alkalmas arra a célra, amelyre a fogyasztó gyógynövény ismeretei szerint használni akarja. Ezek a gyógynövények sem táplálkozási rendeltetésűek, s önmagában ezért, függetlenül a Fitopharma hatósági határozatra (gyártmánylap jóváhagyás) támaszkodó hivatkozásától nem élelmiszerek.
Más a helyzet az élelmiszerboltokban is forgalmazható gyógynövénycsoport engedélyezettségének feltüntetésével.
A Versenytanács szerint e termékcsoport GYNKI általi vizsgálatának mulasztása csupán engedélyezési kérdés, amelynek versenyjogi vetülete, nevezetesen fogyasztómegtévesztésre való alkalmassága nincs, ezért a Gazdasági Versenyhivatal hatáskörén kívül esik.
Az a tény, hogy a termékcsoport élelmiszerboltban is kapható, azaz ott is forgalmazható, elsősorban a fűszernövényeket a gyógynövényi minőség jelentőségétől megfosztja a fogyasztók szemében és olyan köznapivá avatja, mint a szokványos élelmiszereket (liszt, cukor). Közömbössé válik számukra, hogy e többé-kevésbé közismert növények valójában gyógynövények-e, avagy élelmiszer módjára értékesíthető gyógynövények, esetleg pusztán élelmiszerek, mert ezeket a növényeket a fogyasztók fűszer, élvezeti értékük miatt "élelmiszerként" keresik.
A 4/1997. (I. 22.) Korm. rendelet 6. számú mellékletének az a már idézett kitétele, amely az élelmiszerbolti forgalombahozhatóságot megengedi, mintegy alátámasztja ezt a versenytanácsi álláspontot, melynek lényege, hogy az élelmiszerboltban is kapható gyógynövénycsoport esetében a fogyasztók növényi terméket választó döntésében érdektelen a GYNKI eljárásának léte vagy hiánya, s csupán a forgalmazási szabályok betartatása indokolt az ellenőrzésre hivatott szervezetek eljárásában.

Mindezek alapján a Versenytanács differenciált módon a Tpvt. 8. § (2) bekezdés a) pontjába ütköző kifogásolt magatartást, mint valós tény fogyasztómegtévesztésre alkalmas állítását megállapította (Tpvt. 77. § (1) bekezdés d) pont).
Valós tény a gyártmánylapokat jóváhagyó határozatok, illetve tételszámok léte, amelyek fogyasztómegtévesztésre alkalmasak, mert hivatalos gyógynövény vizsgálati eredmények meglétét sejtetik, holott élelmiszerelőállítási folyamat kellékei, amelyek a ténylegesen folytatott gyógynövényelőállításra nem vonatkoztathatók.

A Versenytanács a jogsértés folytatásának megtiltásával (Tpvt. 77. § (1) bekezdés f) pont) 86 termék engedélyezettségének látszatát felszámolta, miután a Fitopharmának az engedélyezettségre utaló mindkét féle jelölést el kell távolítania a felsorolt termékeiről.

A Versenytanács a bírság kiszabása körében elsősorban az emberi egészséggel kapcsolatba hozható termékek piacán mutatkozó versenyjogellenes magatartások nem kívánatos elterjedtségét tartotta szem előtt. Alapulvéve a Fitopharma 86 növény forgalmazásából 2003-ban keletkezett bevételét, súlyosítóként vette figyelembe, hogy a Fitopharma jogsértő magatartása üzletpolitikájának részévé vált a kifogásolt magatartás, amelyen belül a fogyasztói érdeksérelem a nem forgalmazható növénycsoportot illetően a legjelentősebb, mert a Fitopharma felróható kifogásolt magatartása a gyógynövénytermékekre fogékony lakosság egészségét fokozottan hátrányosan érintheti. Bírságcsökkentő tényező volt, hogy az éles versenyben a Fitopharma kiemelkedő piaci helyzetére nincs adat.

A Tpvt. szerinti határozat elleni jogorvoslati jogot a 83. § biztosítja.

Budapest, 2004. augusztus 5.