Vj-119/2002/27

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa az Aventis Pharma Szolgáltató Kft. (Budapest) ellen fogyasztók megtévesztésének gyanúja miatt indított eljárásban tárgyaláson kívül meghozta az alábbi

határozatot

A Versenytanács az eljárást megszünteti.

A határozat felülvizsgálatát a kézhezvételtől számított 30 napon belül a Fővárosi Bíróságnak címzett, de a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtható keresettel lehet kérni.

Indoklás

A Gazdasági Versenyhivatal annak kivizsgálásra indított versenyfelügyeleti eljárást, hogy az Aventis Pharma Szolgáltató Kft. megsértette-e a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvényt (a továbbiakban: Tpvt.) azzal, hogy reklámjaiban a Telfast nevű gyógyszeréről az állította, az egy új, 3, generációs antihisztamin.

I.

Az eljárás alá vont, a vizsgálattal érintett termék

  • 1.

    Az eljárás alá vont azon Aventis cégcsoport magyarországi tagja, amely elsősorban daganatos és mozgásszervi megbetegedések, cukorbetegség, trombózis, szív- és érrendszeri betegségek, bakteriális fertőzések, valamint az allergia kezelésére szolgáló új gyógyszerek kutatás-fejlesztését és gyártását állítja - egyéb területekre is kiterjedő - tevékenységének középpontjába.

  • 2.

    A Magyarországon 1998-ban Telfast néven törzskönyvezett, allergia kezelésére szolgáló gyógyszer 2001-ben 55 országban volt forgalomban.

  • 3.

    Magyarországon több allergia kezelésére szolgáló készítmény kapható. A legnagyobb piaci részesedéssel rendelkező, a Telfasttal versenyző termékek a Zyrtec és a Claritine.

  • 4.

    Az allergia kezelésére szolgáló készítmények, az antihisztaminok esetében a szakmai közvélemény körében használatos a különböző generációkba történő besorolás. Az 1. generációs antihisztaminok rövid hatástartalmúak, ezért naponta többször kell alkalmazni őket, s szedésük számos mellékhatással jár. A 2. generációs antihisztaminok mellékhatásprofilja lényegesen kedvezőbb. A szakmai közvéleményben évek óta vitákra ad okot, hogy megjelent-e az antihisztaminok 3. generációja, illetve mely készítmények sorolhatók ebbe a generációba (pl. létrejött a "Konszenzus Csoport az Antihisztaminok Új Generációjáról", amely 2001. június 11-12-én tartotta első összejövetelét, a Klinikai Immunológia és Allergológia Európai Akadémia XXI. kongresszusán 2002. június 4-én előadás hangzott el "Konszenzus csoport az Antihisztaminok Új Generációjáról: jelenlegi állapot és javaslatok" címmel, illetőleg a témában évek óta jelennek meg tanulmányok, cikkek). Az új generáció megjelenését elfogadók szerint a 3. generációs készítmények alkalmasak a 2. generációs termékek mellékhatásainak elkerülésére.

II.

Az eljárás alá vont vizsgált magatartása

  • 1.

    A Telfast kizárólag vényre rendelhető készítmény, így az emberi felhasználásra kerülő gyógyszerek, gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítmények és tápszerek reklámozásáról és ismertetéséről szóló 22/2001. (VI. 1.) EüM rendelet 2.§-ának (1) és (4) bekezdése értelmében csak gyógyszerek rendelésére vagy forgalmazására jogosultak irányába reklámozható.

  • 2.

    Az eljárás alá vont 2001. májusa és 2002. júliusa között több reklámban szerepeltette azon állítását, amely szerint "a Telfast egy új, 3. generációs antihisztamin." Ez az állítás szerepelt

    • -

      több orvosi szaklapban, többször megjelentetett reklámokban,

    • -

      tudományos konferenciákon terjesztett és a konferencián résztvevők részére postai úton eljuttatott reklámanyagokban,

    • -

      a háziorvosok részére juttatott asztali naptárban, illetőleg

    • -

      a háziorvosoknak küldött direct mail-ben.

III.

Az Országos Gyógyszerészeti Intézet véleménye

  • 1.

    A versenyfelügyeleti eljárás keretében tett megkeresésre adott válaszában az Országos Gyógyszerészeti Intézet előadta, hogy az antihisztaminokat két csoportra osztja a szakirodalom:

    • -

      klasszikus, ún. szedatív antihisztaminokra (a központi idegrendszerbe bejutva jelentős depresszív hatással rendelkeznek, ezért fáradtságot, álmosságot, a reflexek lassúbbodását okozhatják) és

    • -

      nem szedatív antihisztaminokra (nem vagy kevésbé jutnak be a központi idegrendszerbe, ezért az említett mellékhatásokat kevésbé vagy nem okozzák).

A Telfast ez utóbbi csoportba tartozik.

Az Országos Gyógyszerészeti Intézet szerint bizonyos gyógyszereknél (pl. cefalosporin antibiotikumok) a szakirodalom használja a generációk szerinti felosztás. Az újabb generációba mindig az alapvető tulajdonságaiban (pl. indikáció, hatásspektrum) a többivel azonos, de bizonyos szempontok alapján (pl. kinetika, mellékhatásprofil) mégis előnyösebb, korszerűbb készítményeket sorolják. A tudomány mai állása szerint az antihisztaminokat a fenti ismertetettől (szedatív és nem szedatív) eltérő módon nem indokolt csoportosítani.

  • 2.

    Az Egészségügyi, Szociális és Családügyi Minisztérium Gyógyszerészeti és Orvostechnikai Főosztályának tájékoztatása szerint a Magyarországon forgalomba hozott készítmények engedélyezését az Országos Gyógyszerészeti Intézet végzi, ő adja meg a készítmény minősítésében a besorolást is. A minisztérium az Országos Gyógyszerészeti Intézet által kiadott dokumentumokat fogadja el irányadónak.

IV.

Versenytársak nyilatkozatai

  • 1.

    Az eljárás alá vont harmadik generációval kapcsolatos állítása kapcsán megkeresett versenytárs szerint ez nem felel meg a valóságnak, mivel a szakmai szervezetek és intézmények egyhangú állásfoglalása szerint harmadik generációs antihisztamin még nem létezik. A Telfast is csak második generációs antihisztaminnak minősül. Az eljárás alá vont megtéveszti a fogyasztók helyett döntő orvost, hiszen az áru lényeges tulajdonsága tekintetében közöl valótlan információt. A versenytárs - utalva a Versenytanács Vj-126/1997. számú határozatára - kiemeli, hogy a gyógyszerpiac sajátos vonása, miszerint a végső fogyasztótól eltérő személy, az orvos hozza a döntést a tekintetben, hogy a fogyasztó milyen gyógyszert vásároljon. Az orvos döntéseihez tudományos cikkekből, ismertetőkből tájékozódik. Ha a gyógyszerismertetők nem valós tényeket tartalmaznak, az orvost félrevezethetik a gyógyszerpiac újdonságairól és valótlan információk befolyásolják döntését. A jelen esetben az orvos a tudományos szaklapot olvasva azt az információt szerzi, hogy a Telfast antihisztamin harmadik generációs antihisztamin - mivel más harmadik generációs antihisztaminról nem hallott, így azt gondolja, hogy ez az antihisztamin fejlettebb, mint a konkurens termékek és ezt a gyógyszert írja fel a beteg részére. Döntésével az orvos ugyanakkor nemcsak a versenytársak termékei közül választ, hanem hátrányt okoz a fogyasztónak is, hiszen a fogyasztót arra kényszeríti, hogy második generációs termékek közül a drágábbat válassza.

    Előadta, a szedatív mellékhatás mértékétől függ az, hogy egy gyógyszer első vagy második generációs. Az a nóvum, hogy egy gyógyszer harmadik generációs, jelentős marketing hírértékkel rendelkezik az orvosok részére, amely erősen befolyásolja a fogyasztói döntést hozó orvosok tényleges elhatározását. Az orvos részére lényeges üzenetértéke van annak, hogy egy gyógyszer harmadik generációs, mivel ez azt jelenti, hogy a gyógyszer bizonyos mellékhatásokkal nem rendelkezik. Tehát éppen az orvosszakmai ismeretekből vezethető le, hogy számára a helytelen harmadik generációs elnevezés olyan következtetésekhez vezethet, ami téves fogyasztói döntést eredményezhet.

    A versenytárs nyilatkozata szerint a Telfast vizsgálat tárgyává tett állítás következtében a versenytárs versenyző termékének értékesítési forgalma nem csökkent, ugyanakkor a bevételkiesés nem a bevétel nominális összegében, hanem a bevételnövekedés tervezettől eltérően mérsékelt ütemében mutatkozott meg.
    VMindennek oka a versenytársa szerint az volt, hogy a Telfast nem tartozott az Országos Egészségbiztosítási Pénztár által kiemelten támogatott termékek közé, míg a versenyző termék 90%-os támogatásban részesült. A Telfast ára így lényegesen magasabb volt. Mindazonáltal a fogyasztók egy része - bízva abban, hogy a Telfast termék jobb minőségű - a Telfastot választotta, illetőleg a reklám eredménye akkor válik igazán érezhetővé, mihelyt a Telfast szintén kiemelt támogatásban részesül.

  • 2.

    Az eljárás alá vont másik megkeresett versenytársa arról nyilatkozatot, hogy az értékesítési adatok szerint a Telfasttal versenyző terméke értékesítési volumenét nem befolyásolta anyagi vonatkozásban a Telfast hirdetése.

    Megjegyezte, nem ismert előtte olyan tudományos publikáció, amely a 3. generációs antihisztamin kifejezést alátámasztaná.

V.

Piackutatás az orvosok körében

A Gazdasági Versenyhivatal megbízásából 2002. augusztusában és szeptemberében országos kutatás zajlott le az orvosok körében, 500 orvos bevonásával. A piackutatás alapján az alábbiak állapíthatók meg:

  • 1.

    Az orvosok nagyobb része több információforrásra támaszkodik az új gyógyszerekről való ismeretszerzés céljából. A legtöbben a szaklapokra, folyóiratokra és az orvoslátogatók (szóbeli) tájékoztatóira támaszkodnak az új gyógyszerekkel kapcsolatos információk beszerzésekor. Fontos információforrások még a konferenciák, kongresszusok, előadások, a gyógyszerindexek és a kézikönyvek. Az új gyógyszerekről való információszerzés során kevésbé fontos szerepe van a gyógyszergyártók hivatalos kiadványainak, a szaklapok gyógyszerreklámainak vagy a kollégáknak.

  • 2.

    Gyógyszerfelíráskor a gyógyszerindexek és kézikönyvek, illetve a szaklapok és folyóiratok számítanak a legtöbb orvos számára fő információforrásnak.

  • 3.

    Az orvosok rendelkezésére álló információforrások közül a megkérdezettek a gyógyszerindexeket, kézikönyveket, illetőleg a szaklapokat és folyóiratokat tartják a legmegbízhatóbbaknak. További fontos információforrásnak minősíthetők az orvoslátogatók által személyesen átadott tájékoztató anyagok, a konferenciák, kongresszusok, előadások, illetve a gyógyszergyártók információs anyagai.

  • 4.

    A vizsgálatba bevont orvosok körében az allergia kezelésére szolgáló gyógyszerek közül lényegében mindenki ismerte a Zyrtec, a Claritine és a Fenistil gyógyszereket (98-100%-os ismertség). A túlnyomó többség ismeri a Peritolt (89%) és a Daedalont (82%). A Telfast a válaszadók kétharmada előtt volt ismert.

  • 5.

    A Telfastot ismerő orvosok kétharmada úgy tudja, hogy ez egy 3. generációs antihisztamin és mindössze 18%-uk tekinti 2. generációsnak. A Zyrtec és a Claritine esetében a válaszadók közel kétharmada úgy tudta, hogy ezek 2. generációs készítmények, egynegyedük viszont 3. generációsnak tartja őket. A Daedalon és a Peritol esetében a válaszadók túlnyomó többsége, a Fenistil esetében több mint fele tudta úgy, hogy 1. generációs szerekről van szó, míg a Fenistilt egyharmaduk 2. generációsként ismeri.

  • 6.

    Az antihisztaminok felírása során a hatékonyság és a mellékhatások jelentik a legfontosabb szempontokat. Az orvosok esetében közepes fontossággal bír a térítési díj mértéke és az, hogy a gyógyszer hányadik generációs.

  • 7.

    A válaszadó orvosok 11%-a tett arról említést, hogy az elmúlt egy évben találkozott a Telfast reklámjával. A Zyrtec esetében ez az arány 43%, a Claritine esetében 37%, a Fenistil esetében 26%.

  • 8.

    A megkérdezett orvosok harmada spontán módon semmilyen allergiaellenes szer reklámját nem tudta felidézni.

    Rákérdezést követően megállapítást nyert, hogy az orvosok 44%-a ismerte a Telfast vizsgált reklámját.

    A vizsgálat során azoktól, akik az elmúlt egy évben találkoztak a Telfast reklámmal, megkérdezésre került, hogy mire emlékeznek belőle. Legtöbben a reklám képi világára, a reklámon látható személyre emlékeztek, illetve arra, hogy a reklám szereplő lány orrán egy napraforgó van. A reklám fő üzenete az volt az orvosok számára, hogy a Telfastnak kevés a mellékhatása, nincs szedatív hatása (16%), elég belőle napi egy szem (11%). A válaszadók 10%-a számára a reklám üzenete az volt, hogy a Telfast egy harmadik generációs szer.

    Az interjú végén az orvosoknak megmutatták a Telfast reklámját. Az orvosok túlnyomó többsége, 78%-a egyetértett azzal az állítással, hogy a Telfast egy 3. generációs antihisztamin.

VI.

Az eljárás alá vont védekezése

  • 1.

    Az eljárás alá vont előadta, a nagyobb szakértelmű, különleges szaktudással rendelkező fogyasztók, így a jelen esetben fogyasztónak minősülő orvosok esetében a megtévesztés lehetőségét nem a laikus fogyasztókkal azonos módon kell értékelni, ugyanis a laikus fogyasztók számára megtévesztőnek tűnő információk a nagyobb szakértelmű fogyasztók számára nyilvánvalóak és egyértelműek.

    A Gazdasági Versenyhivatal által végeztetett piackutatás megállapításai közül kiemelte, az orvosok számára nem a reklámok az elsődleges információforrások a gyógyszerekkel kapcsolatban.

  • 2.

    Az eljárás alá vont szerint a gyógyszeriparban és az egészségügyi szakmában a hatóanyagok "generációs" megkülönböztetése nem egzakt hatósági kategória, hanem azt klinikai vizsgálatok eredményeire alapozva a szakma alakítja ki. A termékek "generációhoz" tartozása ezért csak a tudományos és szakirányú ismeretekkel rendelkező orvosok (háziorvosok és szakorvosok) számára közvetít üzenetet. A termék generációs besorolásának megítélése szakmai kérdés, amelynek eldöntése nem tartozik a Gazdasági Versenyhivatal hatáskörébe.

    Az orvosok tisztában vannak a készítmények generációs csoportokba sorolásának jelentésével. Számukra a reklámanyagokon szereplő forrás-hivatkozások alapján megtalálható szakirodalom a reklámmal együttesen közvetíti az egyes termékek vonatkozásában a tudományos információt. A gyakoroló orvosok körében továbbá közismert az a tény is, hogy a szakirodalom nem egységes az egyes témák tekintetében. Az eltérő tudományos álláspontok létezésének lehetőségét az érintett termékpiac fogyasztói (a készítményt felíró orvosok) evidenciaként kezelik.

    A Telfast harmadik generációs jellegének egyes reklámanyagokon való említése tájékoztató céllal történt, összefoglalóan említve a harmadik generációs termékekre jellemző tulajdonságokat.

    Az eljárás alá vont előadta, a generációs besorolás nem tekinthető a Telfast legfontosabb tulajdonságának. Egy általa megrendelt piackutatás megállapításai szerint egy új antihisztaminnal szembeni legfontosabb elvárás az alacsony ár. Ezt követi az, hogy legyen hatékony, ne legyenek szedatív mellékhatásai, egyáltalán ne legyen mellékhatása, valamint a napi egyszeri alkalmazhatóság.

  • 3.

    Az eljárás alá vont több olyan szakirodalmi publikációt csatolt be, amelyek említést tesznek az antihisztaminok harmadik generációjáról, illetőleg azt támasztják alá, hogy a Telfast az antihisztaminok ezen generációjába tartozik. Kiemelte, hogy kizárólag tudományos, szakmai besorolás kérdése egyik hatóság kompetenciájába sem tartozik. Az Országos Gyógyszerészeti Intézet sem a törzskönyvezési eljárást során, sem azt követően nem foglalt állást a gyógyszerek generációba történő besorolása tekintetében.

  • 4.

    Az eljárás alá vont szerint nem marasztalható el valótlan tények állítása miatt. A Legfelsőbb Bíróság általa hivatkozott Kf.III. 27.967/1996/3. számú ítélete értelmében a Gazdasági Versenyhivatal nem állapíthatja meg valótlan tények állítását, illetőleg valós tények megtévesztésre alkalmas közlését csupán annak alapján, hogy egy konkrét szakkérdésben eltérő szakmai álláspontok léteznek és még nem alakult ki egységes szakmai álláspont.

  • 5.

    Az eljárás alá vont módszertani kifogásokat fogalmazott meg az orvosok körében végzett piackutatással összefüggésben, de a kutatás megállapításainak többségével egyetértett. Aláhúzta, az adatok alapján megállapítható, hogy az orvosok nem a vizsgálat tárgyává tett reklám alapján tartják a Telfastot harmadik generációs gyógyszerek. Megítélése szerint a piackutatás arra mutat rá, az orvosok tisztában vannak a tudományos világban természetes szakmai vitákkal, s kétely esetén a rendelkezésükre álló szakirodalomban néznek utána az egyes információknak.

  • 6.

    Előadta, hogy a Telfast reklámozása nem járt a termék forgalmának kifejezett növekedésével, s az eljárás alá vont más termékeinek forgalmára sem gyakorolt hatást.

  • 7.

    Az eljárás alá vont jogsértés hiányában kérte az eljárás megszüntetését.

VII.

A vizsgálati jelentés

A vizsgáló szerint az eljárás alá vont állítása ("a Telfast egy új, 3. generációs készítmény") nem felel meg a gyógyszertájékoztatásra vonatkozó szabályok előírásainak, illetőleg szakmailag sem megalapozott. Mivel sem jogilag, sem szakmailag nem indokolt tényeket közöl, állításával az áru lényeges tulajdonságára vonatkozóan valótlan tényt állít, ezért alkalmas a fogyasztói döntések tisztességtelen befolyásolására. Az, hogy a gyógyszernek generációs volta lényeges tulajdonságnak számít, az eljárás során megkérdezett orvosok válaszai döntötték el, hiszen a készítmény hatóanyaga és mellékhatása után a következő lényeges tulajdonság - szerintük generációs besorolás.

A vizsgáló jogsértés megállapítását és bírság kiszabását indítványozta.

VIII.

Jogi háttér

  • 1.

    A Tpvt. 8.§-a (1) bekezdésének első mondata szerint tilos a gazdasági versenyben a fogyasztókat megtéveszteni. Ugyanezen cikkely (2) bekezdésének a) pontja értelmében a fogyasztók megtévesztésének minősül különösen, ha az áru ára, lényeges tulajdonsága - így különösen összetétele, használata, az egészségre és a környezetre gyakorolt hatása, valamint kezelése, továbbá az áru eredete, származási helye, beszerzési forrása vagy módja - tekintetében valótlan tényt vagy valós tényt megtévesztésre alkalmas módon állítanak, az árut megtévesztésre alkalmas árujelzővel látják el, vagy az áru lényeges tulajdonságairól bármilyen más, megtévesztésre alkalmas tájékoztatást adnak.

    A Tpvt. 9.§-a szerint a használt kifejezéseknek a mindennapi életben, illetőleg a szakmában elfogadott általános jelentése az irányadó annak megállapításánál, hogy a tájékoztatás a fogyasztók megtévesztésére alkalmas-e.

  • 2.

    Az emberi felhasználásra kerülő gyógyszerek, gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítmények és tápszerek reklámozásáról és ismertetéséről szóló 22/2001. (VI. 1.) EüM rendelet 2.§-ának (1) bekezdése értelmében gyógyszertárból kizárólag orvosi vényre kiadható, valamint kizárólag fekvőbeteg-gyógyintézeti felhasználásra engedélyezett, illetve kizárólag az orvosi rendelők, gondozóintézetek részére beszerezhető gyógyszerek - ideértve az oltóanyagokat is - és tápszerek, reklámozása - a cikkely (4) bekezdés kivételével - tilos. A (4) bekezdés szerint a gyógyszerek és tápszerek a gyógyszerek rendelésére vagy forgalmazására jogosultak, illetve egészségügyi szakképesítéssel rendelkezők (együtt: gyógyszerek rendelésére vagy forgalmazására jogosultak) részére kizárólag a 4.§ (1) bekezdésben meghatározott szakmai céllal ismertethetők. A 4.§ (1) bekezdés rögzíti, hogy a gyógyszerek és tápszerek szakmai célú reklámozása (együtt: gyógyszerismertetés) a gyógyszer vagy a tápszer
    a) a hirdetése, ajánlása,
    b) a gyógyszer vagy a tápszer összetételére, hatására, valamint alkalmazására vonatkozó információ átadása, amelyet a gyógyszerismertetést végző személy a gyógyszerek rendelésére és forgalmazására jogosultnak továbbít.

IX.

A Versenytanács döntése

  • 1.

    Egy reklámmal összefüggésben folyamatban lévő eljárás keretében a Versenytanácsnak el kell bírálnia, hogy az adott reklám alkalmas-e a fogyasztói döntés befolyásolására. Nem áll fenn a versenyjogi relevancia, ha a reklám alkalmatlan ilyen hatás kiváltására, a fogyasztói döntésre nincs tényleges befolyása. A fogyasztói döntéseket befolyásoló reklám esetén a jogkövetkezmények alkalmazásának másik konjunktív előfeltétele az, hogy a fogyasztók befolyásolása tisztességtelen módon történjék.

    A két előfelvétel együttes szemlélete arra mutat rá, hogy a fogyasztó reklám általi tisztességtelen befolyásolásának tényállása nem valósulhat meg, ha a vizsgált magatartás, a reklám nem képes a gazdasági versenyre kihatóan befolyásolni a fogyasztókat, esetlegesen egyébként tisztességtelennek minősülő eszközökkel sem.

  • 2.

    A reklám a fogyasztói döntések befolyásolásának egyik leghatékonyabb, régen ismert eszköze, amely a piacgazdaság szerves része.

    Egy reklám megítélése esetén kiemelkedő jelentősége van annak, hogy egy adott reklám ténylegesen milyen hatással van a fogyasztókra, döntéseikre, miként befolyásolja (befolyásolja-e egyáltalán) a fogyasztói magatartást - nem feledve természetesen, hogy a fogyasztói döntést befolyásoló tényezők közül csak egy a reklám, hiszen a vállalkozások, termékek közötti választás során a fogyasztó figyelemmel van múltbéli tapasztalataira, az egyéb forrásból rendelkezésre álló információkra stb.

    A reklám alapvető célja az, hogy hasson, hogy befolyásolja a fogyasztót. A reklám hatása csak komplex módon vizsgálható. Ennek során figyelemmel kell lenni például az egyes reklámmédiumok (napilapok, képes újságok, televízió, rádió stb.) sajátosságaira. A reklám megítélése során fontos szempont az is, hogy a reklám milyen - milyen sajátosságokkal bíró - termék értékesítését kívánja támogatni.

    A reklám hatásának vizsgálata során jelentős szerephez jut az, hogy a reklám a fogyasztók mely körét célozta meg. Eltérő - és egy reklám versenyjogi értékelése kapcsán is szem előtt tartandó - sajátosságokkal bírnak egyes fogyasztói csoportok, egyebek között a gyermekek és a fiatalok, az adott területen szakértelemmel rendelkező fogyasztók, illetőleg az ún. "fogva tartott fogyasztók", tehát például azok, akiket egészségi problémáik, testi vagy egyéb adottságokból adódó hiányosságaik fokozottan kiszolgáltatottá tesznek.

    Kiemelendő továbbá, hogy - mint azt a Legfelsőbb Bíróság aláhúzta - a reklámtevékenység tényleges megnyilvánulásait kell megítélni és nem lehet az azokból levont következtetések és gondolattársítások alapján a versenytársak vélt érdeksérelmét visszavetíteni a kérdéses tevékenységre (Legfelsőbb Bíróság Kf. 25.784/1993.).

  • 3.

    A fogyasztó gazdasági versenyre is kiható döntése számos tényező általi meghatározottsága, illetőleg éppen a vásárlói magatartás, a fogyasztói döntés meghozatalának összetett volta következtében általános jelleggel nem alkalmazható egy olyan megközelítés, amely egyfajta értékítéletet is tartalmaz ("a fogyasztó minden esetben tudatosan jár el, mérlegelve az egyes döntési alternatívák előnyeit és hátrányait" stb.). A versenyjognak ugyanakkor valamilyen formában meg kell ragadnia a fogyasztói magatartás azon elemeit, amelyeket sajátos szemszögéből fontosnak és megvédendőnek értékel, s ennek mentén kell tipizálnia a fogyasztót. A versenyjog által tipizált fogyasztó ésszerűen, körültekintően jár el. A versenyjog tehát nem egyszerűen a fogyasztói magatartás tényleges mechanizmusát tartja szem előtt, hanem kiválasztja azon fogyasztói magatartást, illetve a fogyasztói magatartás azon elemét, amelyet a jog eszközeivel támogatandónak, védelemben részesítendőnek, egyfajta mércének ítél. Ez jelenik meg a reklámokkal kapcsolatos versenytanácsi határozatokban is, amelyek nem egyszerűen azt feltételezik, hogy a fogyasztó például ésszerűen, körültekintően jár el, hanem azt nyilvánítják ki, hogy az ilyen módon döntést hozó fogyasztókat kívánják védeni, ezeket a fogyasztónak tekintik mércének.

    Mindazonáltal a Versenytanács szükségesnek tartja kiemelni, a fogyasztó fenti megközelítése nem jelenti azt, hogy ne lenne szükséges az adott vállalkozás magatartása tényleges hatásának vizsgálata, mivel akkor is jogsértő lehet egy magatartás, ha az a gyakorlatban a fogyasztói magatartás nem racionális elemeit befolyásolja tisztességtelen módon.

    Aláhúzza továbbá a Versenytanács, nemcsak az a magatartás (reklám) minősülhet jogsértőnek, amely elsődlegesen meghatározza a fogyasztó döntését, hanem minden olyan magatartás (reklám), amely tisztességtelenül befolyásolja a fogyasztó döntését, arra érdemi hatással van.

  • 4.

    A gyógyszerek végső fogyasztói általában nem rendelkeznek olyan tudással, szakismerettel, amely alkalmassá tenné őket az antihisztaminok közötti választásra. A szakmai hozzáértés hiányát az orvosok pótolják, ők azok, akik döntenek az egyes szerek alkalmazását illetően. A vizsgálat tárgyává tett reklám, illetőleg állítás - a jogszabályi előírásokból is adódóan - az orvosokat célozta meg.

    Az orvosokkal szemben elvárás, hogy a gyógyszerek közötti választás során ésszerűen, a szakmai követelmények és a betegeik iránti felelősség tudatával járjanak el. A piackutatás eredményeként megállapítható, hogy az orvosok ezen elvárásnak megfelelő magatartást tanúsítanak. Az antihisztaminok közötti választás felelősségét magán viselő orvos döntését, azaz a különböző készítmények közötti választást nem a reklámokban, gyógyszerismertetőkben, különböző promóciós anyagokban foglaltak, hanem szakmai tudása, ismeretei, tapasztalatai, a rendelkezésére álló gyógyszerindexek, a hivatalos kiadványok, a szakirodalom alapozzák meg.

  • 5.

    A piackutatás rávilágított, az orvosok körében bizonytalanság mutatkozik abban, hogy lehet-e beszélni az antihisztaminok 3. generációjáról, illetőleg hogy az egyes gyógyszerek melyik generációba sorolandók. Mindazonáltal az egyes készítmények generációba történő besorolása nem is bír meghatározó jelentőséggel a gyógyszerek közötti választás során.

  • 6.

    Mint arra a piackutatás rámutatott, a vizsgált reklám orvosokra gyakorolt hatását illetően meg kell különböztetni az új termék megjelenésére vonatkozó tájékoztatást és a Tpvt. alapján releváns döntés, az antihisztaminok közötti választás befolyásolását. A reklámnak, illetőleg a Telfasttal összefüggő különböző tájékoztatásoknak is köszönhetően az orvosok jelentős részében tudatosult, hogy a Telfast is rendelkezésükre áll, ugyanakkor a reklám az orvosok versenyjogilag értékelhető döntésére (az allergia kezelésére szolgáló gyógyszerek közötti választásra) hatást nem gyakorolt. Ezt támasztja alá a versenytársak közlése is, amely szerint a Telfast vizsgálat tárgyává tett magatartása következtében a versenyző termék értékesítési forgalma nem csökkent, amely arra is rámutat, hogy a vizsgálat tárgyává tett magatartásnak versenyhatása nem volt.

  • 7.

    A Versenytanács szerint az eljárás alá vont reklámokban tett állítása nem volt alkalmas az antihisztaminok között választó, megfelelő szakismerettel rendelkező orvosok megtévesztésére.

    A Versenytanács szükségesnek tartja kiemelni, nem állítható általánosan az, hogy az orvosokat megcélzó reklámok minden esetben alkalmatlanok az orvosok megtévesztésére, mindazonáltal a jelen ügy kapcsán rendelkezésre álló adatok a konkrét esetben ezt támasztották alá. Nem zárható ugyanakkor ki, hogy egy reklám alkalmas lehet az orvosok döntésének tisztességtelen befolyásolására, így különösen abban az esetben, ha az orvosok döntésére ténylegesen hatást gyakorló reklám olyan tulajdonság vonatkozásában téveszti meg az orvosokat, amelyet döntésük meghozatalánál figyelembe vesznek. A jelen esetben e kérdés végiggondolására nem volt szükség, mivel a reklám nem befolyásolta a versenyjog által értékelhető módon az orvosok döntését. Mindazonáltal ki kell hangsúlyozni, egy magatartásnak a szakmai követelmények vagy gyakorlati jártasság folytán megfelelő szakmai ismertekkel rendelkező, professzionális fogyasztók megtévesztésére való alkalmassága esetében alkalmazott versenyjogi mérce szigorúbb, magasabb, mint a laikus fogyasztók esetében.

  • 8.

    Figyelemmel a fentiekre a Versenytanács a Tpvt. 77.§-a (1) bekezdésének j) pontja által felhívott 72.§ (1) bekezdése a) pontjának második fordulata alapján az eljárást megszüntette, mivel az eljárás alá vont nem tanúsított a Versenytanács által megállapítható jogsértő magatartást.

  • 9.

    Az eljárás alá vont kérelmének megfelelően a Versenytanács a Tpvt. 74.§-a (1) bekezdésének második mondata alapján tárgyaláson kívül hozta meg határozatát.

  • 10.

    A határozat elleni további jogorvoslati jogot a Tpvt. 83.§-ának (1) bekezdése biztosítja.

Budapest, 2002. december 12.